对书画拍卖作伪的法律思考/朱强强(8)
(2) 书画的艺术性和增值性所共生的特性及书画拍卖作伪侵权行为人在客观上应承担起的举证责任，有利平衡双方当事人的利益，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人，双方在权利义务上是不对称的：当事人一方是作假骗钱牟利，受害方是化钱买假货，在法律上受害方确有保护的必要，所以适用举证责任倒置。
(3) 书画临摹是书画教育的传统习俗，当它未进入交易领域前不具有侵权的性质，而书画作伪或书画拍卖作伪是以牟利为目的的具有欺诈交易性质的侵权行为，具有侵权事实，被告不仅具有举证的必要性,更具有举证的可能性。所以，书画作伪或书画拍卖作伪的案例适用举证责任倒置。
(4) 2001年12月6日最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》将“发明专利”、“高度危险作业”、“环境污染”、“建筑物设施”、“饲养动物”、“缺陷产品”、“共同危险行为”、“医疗危险”等八项致人损害的侵权诉讼法定为举证责任倒置，同时规定“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”，这给举证责任倒置适用营造了成熟的立法环境。
（二）设置法定的鉴定机构
我国目前尚未有法律意义上的“鉴定人”对举证事实出具“鉴定证书”。法律是讲证据的，证据虽然有多种，但对作伪来说，由鉴定人根据法律机关指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性判断的“鉴定结论”，有其不可或缺的地位，但目前我们看不到它的存在。书画鉴定所以会混乱到“公说公有理、婆说婆有理”的无续地步，与此有着密切的关系，因此，必须尽快设置法定的鉴定机构。
（三）强化鉴定的科技手段
最近几年，指纹、纳米技术、DNA技术都被应用到书画防伪上，虽然科技手段开始介入书画鉴定领域，如北京师范大学先后采用荧光法、拉曼光谱及红外光谱方法“无损害鉴定”书画的宣纸、颜料、印泥和墨迹等书画鉴定的关键环节以及浙江大学将计算机、材料学研究等引入书画鉴定的实验，但这些远没有达到成熟应用的程度，无法为“鉴定证书”的正确性提供强有力的保证。只有当书画鉴定的方法是科学的，书画的“鉴定证书”才能真正具有法律上的证据意义。
五、书画拍卖作伪对策的意义
（一）举证责任倒置对《著作权法》适用将遏止源头作伪
如果被告不作伪，他一定能就民事诉讼所需的“书证”、“物证”、“视听资料”、“证人证言”、“当事人陈述”、 “鉴定结论”、“勘验笔录”等承担举证责任或协助责任，使之符合证据的客观性、关联性、合法性等基本特征。如果他作伪，书画构成的纸、墨、印、裱、跋、题等多种要素和作画的作者、时间、地点等实证要件，由原告“说假难”倒置为被告“说真难”，对原告来说“难”，对被告来说同样“难”，并且被告的这个“难”从作伪开始就存在，在承担举证负担时还承担心理负担，除了内心信念、社会舆论外，还要面对法律权威的威慑力，比举证责任正置条件下原告的举证负担要沉重的多，如果被告无法就原告提出的“假”的不存在举证，那么就会面临败诉而依《著作权法》承担民事责任,《著作权法》因此具有了实体法的操作性.这就从源头上遏止了书画作伪、消除赝品泛滥。
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