裁决性思维对中国公证业的影响/张百忠(11)
以上的分折表明，所谓的合法性证明的效力既不是渊源于法律的直接规定，也不是建基于可靠前提的推理之上，它只是渊源于某种默许的假定以及建立在这些假定上的模糊的观念，而且新的制度安排直接否认了合法性证明的约束力。如果这些论证能够成立的话，我们就必须对那些以“合法性证明具有法律效力”为参照的论说和概念进行反思，比如：“真实性证明”意义上的“证明”概念是否可以在保持前定和谐的前提下，适用于对法律行为之合法性的判断？公证证明的客体或范围是否包括法律行为之合法性？对合法性的判断究竞是公证人的职权还是公证人的职责？公证行业中流行的“合法性证明”是一个真概念还是一个无意义的词物勾连？我们又应当用什么样的术语来指称这一法律现象，即：公证人必须对经其公证的法律行为之合法性作出判断意见，而这一判断又不具有法律上的约束力？
两个严重危害公证业的观念
由于我们默许以裁决为参照物，在裁决性思维模式下假定了公证人的法律评价即“合法性证明”的效力，并假定这种效力渊源于意志，于是便产生了公证人的法律咨询意见必须以确切的（已证立真实的）事实为根据的观念，以及真实性证明与合法性证明不可分离的观念。它们隐藏在公证法的条文中，呈现在我们对这些条文的理解和适用中，更呈现于基于这些理解所提出的具体工作要求中，另外它们还支配着人们对公证活动的评价方式。这些观念对我国的公证制度产生了极为严重的后果。
公证法第二条关于公证的定义规定，第十三条第一项和第二十三条第五项关于公证机构和公证员执业行为的禁止性规定，第三十条关于公证书出具标准的规定，第三十一条第七项关于不予办理的公证事项的规定，第四十二条第二项关于法律责任的规定都直接体现了真实性证明与合法性证明不可分离的观念。按照这些规定，如果某一法律行为旨在引起的法律效果不能得到法律保护或承认，那么即便这些行为已经实际发生，公证机构也不得向当事人提供任何证明利益。也就是说，即便以后调整当事人之间的生活关系必须以这些行为事实的确切性为根据，即便这些事实的确切化有利于法院迅速查明事实解决争议，公证机构也不得在其中发挥任何作用，而只能任由这些事实随着时事变迁、记忆衰退、证据灭失处于真伪不明和可以争执的状态。
这种观念忽视了这样一种现实状况：绝大多数法律后果的纠纷都是由事实纠纷引起的，正确处理案件的主要困难是解决事实争议。也忽视了事实的确切性在当事人自觉调整其生活关系中所产生的作用。事实的易于识别性和可证明性本身就是一种力量，它常常使实际知道法律的人丧失提出不正当要求的勇气，也常常促使人们自觉承受法律规范设定的法律后果，并使正常的生活秩序得以恢复。引起法律后果的事实纠纷也是公证制度旨在预防的一种纠纷形态，把预防纠纷狭隘理解为杜绝纠纷，不仅使公证实践严重脱离了实际的生活需要，也严重限制了证明职能的作用范围，削弱了公证制度能够和应当产生的作用。
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