裁决性思维对中国公证业的影响/张百忠(12)
公证法第三十条关于公证书出具标准的规定和第四十二条关于法律责任的规定，较为集中地体现了法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念。根据公证法第三十条，“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法”才能出具公证书。按照一种论说，法律借助“认为”一词授予了公证人某种程度的裁量权，公证人可以借此对自己法律判断的正当性进行辩护。但是，当先前裁量判断的正当性还必须同时接受未来发现和形成的事实或证据的评价和检验，并且要由公证人对建立这些事实或证据上的评价结果承担责任时，这种辩护手段就会丧失力量。根据公证法第四十二条，公证人对“为不真实、不合法的事项出具公证书”承担行政责任和刑事责任，即便出具公证书时已经足以“认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法”，也不能免除责任。因此，至少就公证人的合法性判断来说，不具有裁量权的基本要素，即不具有裁量结果的终局性和裁量范围内的责任豁免性。【18】由此，“认为”一词所表达的就不再是一种裁量权的授予，而是表达了必然存在于一切实践活动中的主观认识因素，即任何有意识的活动都必然建基于一定的认识性判断，任何一个结果性判断必然存在另一前提性判断。【19】
在裁决性思维支配下，公证法第四十二条设定的责任意味着，公证人不仅要对公证时建立在主观“认为提供的证据材料真实、合法、充分”前提下的合法性判断意见的负有辩护责任，而且要对裁判时建立在借助法院强制性调查权能够获得的全部实有事实前提下的经过公证的法律行为客观上的合法性负有担保责任。也许正是怀抱着这样的理解，在一些合同履行纠纷案件中，一方当事人把不实际履行合同的对方当事人和公证人同时送上了被告席。
法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念常常使公证人陷入证据困境中，它把公证人的大部分精力和资源都消耗在忙于构筑证明法律行为合法性的形式证据链条中，使公证人不得不超出自己拥有的资源、能力和法律实际授予的权力去为当事人提供服务。使本应当在法律行为公证活动中利用法律上的智识指导当事人了解事实、引导当事人互相披露事实的公证人，不得不越俎代庖直接代替当事人调查这些事实。由此，法律智识不再是提供公证利益的决定性因素，最重要的是他们必须成为专业的书证鉴定人和生活事实的侦察人，而且还必须在民事登记制度不健全的情况下学会如何利用小恩小惠、走关系、编制诺言以及其他手腕收集形式化的证据。
它使我们置当事人基于经历、相互了解等原因已经形成的确信和信息资源于不顾，盲目地把仅适用于陌生人之间的形式证明要求适用于夫妻、父母子女等熟人之间；使我们置法律行为的性质、内容、形式于不顾，盲目地把仅适用于身份关系的形式证明要求适用于财产关系，把仅适用于双方法律行为的形式证明要求适用于单方法律行为，把仅适用于必须公证事项的形式证明要求适用于任意公证事项，把仅适用于当前法律行为的形式证明要求适用于过去法律行为，把仅适用于处分行为的形式证明要求适用于负担行为和受益行为，把仅适用于生前处分的形式证明要求适用于死因处分，把仅适用于有偿行为的形式证明要求适用于无偿行为。它不仅使咨询利益的提供复杂化，而且使法律行为的实施复杂化，它不仅告诉紧追商机或追求效率的人法律行为都必须持证实施，而且还告诉客居他乡的危重病人必须出示财产凭证才能借助公证安排后事。尤其严重的是忘记我们证明对象的具体特征，盲目地把仅适用于发现事实的形式证明要求适用于对事实的体验记录性证明。
总共31页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 12
[13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] 上一页 下一页