裁决性思维对中国公证业的影响/张百忠(24)
那么，对于由公证人介入的法律行为来说，其法律意义和后果是产生于当事人自己的决定呢，还是产生于公证人的活动、决定或程序呢？要回答这个问题就必须再次考察中国公证人享有的权力或权利。首先，对法律规定的必须公证事项来说，公证人享有一种裁量权，根据这一裁量权，公证人认为当事人申请公证的法律行为不合法时，可以拒绝公证，并导致法律行为不能有效完成。而于此时，法律行为之皮不存，法律意义和后果之毛焉附！于此情况下，公证人似乎以自己的裁量权消除了自己的告知义务，但情况也许没有如此简单。我们且不去管它，好在中国的立法几乎就没有给公证人提供使行这种裁量权的机会和余地，我们的告知义务也不是以此为范式设计的。
那么，对经公证人判断系属合法的必须公证的法律行为来说，情况会是怎么样呢？是不是一经公证人的介入，当事人就失去了自决的自由了呢？而于此时，当事人是否就会因为法律对行为形式方面的强制，既丧失了形式自由，又丧失了决定构建法律关系内容方面的自由，并因此丧失对自己权利义务内容的私法自治权了呢？决定当事人权利义务内容的权力，是否就因公证人的介入或公证程序的启动而移转给了公证人了呢？不是！法律行为形式上的强制，并不影响当事人选择法律关系相对人的自由，不影响决定何时实施法律行为的自由，不影响决定为或不为法律行为的自由，不影响在法律允许的范围内决定法律关系内容即权利义务内容的自由，以及其他与形式方面的强制无关的决定权。【31】于此情况下，公证人除了基于拒绝权而派生的裁量权外并没有取得其他任何新的决定权，决定法律行为命运的权力仍然牢牢地完整地撑握在当事人自己的手中。
其次，对于任意公证事项来说，中国的公证人同样也享有一种类似于必须公证事项下拒绝权的不予公证的权利。不予公证的决定权，之所以只能被称之为“权利”而不称之为“权力”，是因为不予公证的决定，除了以其专业上的权威性影响当事人的思想外，对当事人实施法律行为不产生任何法律权威上的影响，即不影响当事人置公证人的法律评价于不顾继续实施法律行为。因此，在任意公证事项下，决定法律行为命运的权力同样撑握在当事人自己手中。
由此看来，无论是以先在的事实为对象的公证，还是以形成中的法律行为为对象的公证，公证事项的法律意义和法律后果都不是由公证活动或公证程序赋予的，而是由事实本身或当事人的行为或意志本身决定或赋予的。那么当事人对自己事情的了解或理解，为什么反而要借助“知情权”这一手段指向公证人呢？公证人又怎么能够在自己后知情的前提下满足先知情者的知情需要呢？或者，一个间接知情者怎么能够向直接知情者提供更多的关于这一事情的信息呢？让我们粗略地看一看公证人是怎么寻求解答的：他首先根据当事人或清晰或模糊的陈述，大致判断出他们旨在借助这一行为或表示期许实现的东西或直接效果，紧接着开始发问：这一效果是你真正要实现的吗？根据法律规定，你表示出来的意思虽然能引起你所要的法律效果，给你带来利益；但你表示的内容也会引起这样一些义务和责任……，使你丧失这样一些权利和利益，你事先想到了呢？你愿意承担这样的不利后果吗？法律行为是严肃的，在你不自觉履行时，对方可以向法院起诉，由法院强制你履行，而不是说一句“我已尽力而为了”就能完事的，你想到这一层了吗？这种情况下你还会做出这一行为吗？……？这些直指人心的询问，虽然不能使当事人“明性见佛”，但却能向他们呈现出附着在其用言语表示出来的东西上的国家意志，在他们的思维中标志出权利、义务和责任，并描绘出一幅几乎可以触摸的线条清晰的粘贴着国家强制力标签的权利义务图画。这幅图画为当事人未来实现权利履行义务标出了界限，指明了方向。
总共31页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] 24
[25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] 上一页 下一页