非法营运研究/董伟(2)
二．从量变到质变的辩证关系中看非法营运
量变是质变的基础和前提。就是说事物质的变化不可能偶然的无根据的产生和出现，它有其基础和前提，这就是量变。没有长期的量的积累、准备、质变的发生是不可能的。其实，要有效遏止和杜绝“钓鱼式执法”，堵塞制度漏洞，基本前提是正确区分“非法营运”和市民间以补偿成本为目的的一般交易行为。从理论上讲，两者的最大也是最根本的区别在于，前者是经营行为，而后者则不是。“经营行为”的法律含义是十分明确的，即以营利为目的，以不特定的公众为服务对象，长期和反复进行的经济交易行为。如果这种行为是有证照，获得法律许可的，即是“合法经营”，相反，如果没有相关证照和资格，未获得法律许可，则属于“非法经营”。[2]也就是说， 一般交易行为与经营行为从交易的角度来说是一般与特殊的关系，经营行为是基于运输劳务而发生的特殊交易行为，是一般交易行为量变后产生的质变。那么，怎样做到能够惩罚真正的非法营运而避免处罚有偿搭车行为呢？因为没有相关证照和资格而非法营运的行为人，必须在一段时期内连续不断地从事营运活动，那么，行政执法者在第一次发现某司机存在有偿搭客行为时，可以对该司机进行口头警示，告知他非法营运行为的违法性和相应的法律后果。同时，对于这一警示行为以及车辆牌号、司机姓名等情况进行详细记录。如果以后再次发现该司机存在有偿搭客行为，就可以初步认定其构成非法营运，并进行重点取证。利用这种执法的“人性化”，就能较好地避免由于司机的善意助人而遭到处罚。
三.从对交通部规章的正确解读中看非法营运
交通部配套规章《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条对“道路客运经营”作了如下定义：本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运；《道路货物运输及站场管理规定》第二条对“道路货物运输经营”作了如下定义：本规定所称道路货物运输经营，是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。结合两部规章的规定，我们可以得出认定客运经营和货运经营的两个主要标准：一.是“社会公众”标准。即服务对象的不特定性，如果服务的对象是特定的、附加条件的，则不构成这里的经营。如自货自运车辆、专门接送职工的厂车不属于营运车辆之列；二.是“商业性质”标准。长安大学运输管理系雷孟林老师在解释此处的“商业性质”时曾指出：“商业性的本质特征是以营利为目的。以营利为目的与营业并不完全相同，营业是指以营利为目的连续从事同一种或几种活动，而以营利为目的的行为的范围较之营业的范围要宽，偶尔从事某一行为的目的也可能是以营利为目的的。鉴于以营利为目的的成立并不考虑是否发生了费用结算、实际上是否获取了利润，也不考虑是偶然地从事一次、还是连续从事同一活动等客观因素，而仅仅考虑的是其从事交易的目的是不是为了营利这一主观心理因素，故本文将商业性要件称之为主观性标准。”[3]对于这样的解释，笔者实在不敢苟同，认为这是一种“断章取义”，有将交通部规章调整的范围扩大化之嫌。笔者认为，交通部的立法本意是要将具有商业活动特征的道路客运活动和货运活动纳入调整的范围。之所以用“商业性质”，因为道路运输经营业并不属于传统意义上的商业，但其活动体现出商业活动的本质特征。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。[4]既然道路运输经营行为同时也是一种商行为，那么商行为具有哪些特征呢？一般认为商行为具有以下特征：(1)商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性行为，即商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，属于一种职业性营利行为；（3）商行为是体现商事交易特点的行为。[5]这些特征与上面所论述的不谋而合，构成了认定经营行为内在的统一。
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