我国旋转门条款的反思与重构/闫海(6)
（二）旋转门条款的规制限度
旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制，规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排，《公务员法》第102条规定存在不同程度问题，应加以改进：
第一，旋转门条款的规制对象。一般而言，职务特殊和职位较高的公务员离职后不适当从业对政府公正廉洁影响较大，规制力度应更强。第102条对原系领导成员的公务员与其他公务员分别设定三年与两年的冻结期，浙22号文又将原系领导成员的公务员分为机关领导成员与其工作部门、内设机构或工作部门的内设机构的领导成员，并分别设定限制范围，但这些分类还是过于笼统、粗略。美国、英国、法国等西方国家的公务员制度较成熟，职务分类制度比较健全，[6]旋转门条款与职务之间紧密联系，相关规制程度更为合理，值得我国借鉴。此外，2005年《公务员法》第16章专门规定“职位聘任”，在法律上正式承认公务员聘任制度。聘任制符合新公共管理运动所倡导理念与制度的市场化、契约化、弹性化，突破公务员终身制和合理有效流动的壁垒，昭示我国组织人事管理由“制度”转向“人”，由“人员管理”转向“人才资源开发性”基本思路。但是第102条适用于聘任制公务员，则明显缺乏合理性，一方面聘用制限于专业性较强和辅助性且不涉及国家秘密的职位，旋转门条款的正面意义不大；另一方面聘任期限为一年至五年，旋转门条款对离职公务员职业自由的二或三年限制的负面效果却较为严重。笔者认为，聘任制公务员应为第102条适用的例外情形，而聘任合同是聘任制公务员管理的重要依据之一，可参照《劳动合同法》，增设竞业限制条款，即公务员在解除或者终止聘任合同后，受与有关机关事先约定的范围、地域、期限的竞业限制，但是期限不得超过二年，期限内按月给予经济补偿。公务员违反竞业限制约定的，应当承担违约责任。
第二，旋转门条款的规制方式。各国旋转门条款的规制方式有所不同：美国依据规制对象的身份和职务而异，设定不同的限制性规范；英国采取许可制，对公务员离职后特定从业予以事前审查；日本等多数国家则采取原则禁止、例外许可的方式。1993年《国家公务员暂行条例》第73条类似英国式许可模式，即公务员辞职后二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准。第102条则采美国式禁止模式。目前已公开的立法资料没有说明立法模式取舍的理由，笔者认为大概有以下：一是为与中办13号文的相互衔接；二是《国家公务员暂行条例》第73条停留于纸上，实践中基本无有关事例；三是公务员主管部门的知识与能力难以胜任许可审查工作。美国式禁止模式需要配套极其详尽规范，第102条粗略的一刀切的规定难免伤及无辜，目前政府与国有企业间频繁的人事流动也屡屡挑战第102条的法律权威。因此笔者认为，我国旋转门条款的规制方式应借鉴日本式原则禁止、例外许可，即与原工作业务直接相关的职务性范围予以明确禁止规定，而对于地域性范围则采取许可方式。此外，经过许可也允许有关公务员离职后在相关国有企业、事业单位任职。
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