张喜亮谈《中华人民共和国劳动合同法》实施条例草案的若干问题/张喜亮(2)
(第七条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行,并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的,用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。)
建议删除此项。不补订劳动合同的责任是劳动者而不是用人单位,由此导致用人单位终止其劳动合同,用人单位承担无过错责任于法于理均无据,对用人单位而言有失公平。建议比照第六条规定。
第十条 依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。
(第十条 用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同,之后补订劳动合同的,劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。)
此规定画蛇添足。劳动合同自用工之日算起即包括了试用期。建议删除。
第十一条 劳动合同延续“视为续订固定期限劳动合同”。
(第十一条 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的,视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。)
视为续订固定期限劳动合同,续订的期限固定为多长呢?将引起混乱。如果坚持此规定,建议修改为“视为订立了约定期限的劳动合同,无约定的视为订立了原期限的劳动合同”。
建议删除“符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同”。此条易引起争议且无端加大了企业的负担,亦不符合劳动者意愿。依照劳动合同法规定,需要“劳动者提出”订立无固定期限劳动合同,此情形则没有劳动者提出的程序,故本条例所做规定则于法无据。
第十二条 该条给定与劳动合同法有悖。此三种情形延续劳动合同,本出于对劳动者的人道考虑。其特殊情况消除后,一切都应当和普通劳动者一样依法续订、解除和终止劳动合同。用人单位完全可以依照劳动合同法第四十四条规定:“劳动合同期满”终止。此条规定则否定了劳动合同法的第四十四条。再:只规定工作满10年者享受此待遇,对劳动合同法第十四条规定的其它两种情形者是不公平的。另:此处规定“应当”,“应当”不等于必须“必须”,那么,什么样的情况属于可排除的呢?如果不做说明则势必引起争议,如果规定为必须则有悖于劳动合同法。最后,如果强行这样规定,势必导致用人单位不择手段地拒绝与此需要人道考虑的劳动者延续劳动合同法,将使劳动者遭受到更大的损伤。出现此结果则本条例有制造新的劳动关系不和谐之嫌疑而非保障贯彻执行劳动合同法。
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