从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释/李居鹏(4)
一种意见认为，在被害人报案后，姜堰市公安局在初查后，已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人，后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实，只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实，故不能认定为自首。
第二种意见认为，虽然被害人已报案，东台市公安局对强奸案也已立案，但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看，兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实，被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下，于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实，从被告人交待的主观上的主动性来看，应认定为自首。
笔者认为，根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨，结合刑法的谦抑精神，对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。
1、本案司法机关做狭义理解，有利于保护被告人的人权，这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
刑罚权作为一种国家权力，而国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
因此，为贯彻刑法的谦抑性，在刑罚处罚上的就应体现如下原则：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人，故应做狭义理解。
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