从本案看未经债务人同意的担保的法律效力/李居鹏(4)
四、本案债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断？
按照本文上述观点，本案债权人主张其从1998年开始从未停止过向张金宝和陈东生催讨还款。债务保证人陈东生也予以认可。法院却认定陈东生的自认并不能产生中断主债务诉讼时效的法律效果，而只在债权人和债务保证人之间有效，似乎与本文上述观点相违背。其实不然，《中华人民共和国担保法》第一条“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”开宗明义，其核心内容是“保障债权的实现”。由此，该法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》〈以下简称“担保法司法解释”〉都以债权人权利保护为本位，作出了保证人责任承担的规定，但对保证人、债务人权利的保护则略显不足和模糊。本案法官运用自由裁量权，在查明事实的基础上，很好地平衡了对债务人合法权益的保护问题。
首先，本案法官并没有否认陈东生对债务进行担保的效力，而是认定其担保有效。这是符合法律规定的。《担保法》第十二条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法解释》 第22条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。由此看来，在我国，保证合同系债权人与保证人的合意，债务人的同意不是合同成立和生效的要件。
根据上述规定，当债权人与保证人就保证责任自愿达成合意后,无论从合同的相对性原理,还是合同意识自治原则,都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。也即是说,经债权人与保证人合意成立的保证合同为有效合同。所以，本案不宜以保证未经债务人同意而认定其保证无效。
其次，本案法官在本案裁判中认定保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力，是符合“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理的。因为保证合同是合同当事人以外的第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为。保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系，其性质在一般责任保证中为补偿责任，在连带责任保证中为代偿责任.在保证人与债务人之间则形成保证责任追偿关系，即当保证人在保证责任范围内承担补偿或代偿责任后，有权向债务人追偿。故保证合同为债务人设定了利益，且该利益加重其义务。通过保证合同，主债权人增加了债权求偿力而获益。其求偿力的增加包括求偿对象及履约能力的增加。尤其在连带责任保证中，债权人既可以向债务人追偿，亦可以向保证人追偿。而保证人的责任为代偿责任，当保证人在保证范围内承担责任后，有权向债务人追偿，还款责任最终归结于债务人，即实际上增加了债务人的履行责任。且中断与否以主债权人和保证人之间的民事行为，而非主债务人的意志表示而定。在一般责任保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间。根据义务的设定与加重须经义务人同意的一般原理，保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力。
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