论表见代理/翁叶涛(6)
相对人对义务人的选择权问题。
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人强。表见代理规定本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或本人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益，如果由本人承担义务相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，应对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，否则将产生很大弊端：首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1、相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任，而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同。2、开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况，本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。其次，当法院判决构成表风代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必须撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
因此，要避免这些弊端就必须对相对人的选择权作如下限制：1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相
对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。
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