事实劳动关系的认定/宋晓锋(3)
3．2．4 劳资双方存在意思表示合意。这种合意通过口头约定或行为默认而成，劳资双方存在从属性的事实在客观上等同于双方之间已有订立合同的表示。
3．2．5 欠缺法定的形式要件，即劳资双方没有签订有效的书面合同。
3．3 实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系：
工资支付凭证或记录；缴纳各项社会保险费的记录；用人单位发放的工作证、出入证、服务正等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；用人单位的考勤记录；其他劳动者的证言；其它能证明劳动关系存在的证据。
认定劳动关系必须采取综合认定的方法，把握住劳动关系的本质并且仅仅依据某一特征来认定的方法，避免劳动关系与劳务关系、承揽关系等混淆。
4 《劳动合同法》对劳动关系的规定
4．1 《劳动合同法》第10条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”
4．2 《劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
宋晓锋 北京市丹宁律师事务所
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