论明星不当代言行为的法律责任与监管举措/韦群林(5)
3.1 民事责任
除了食品安全法的具体规定以外,代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此,应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条的有关规定,以“共同侵权”为理论基础,突破“食品广告”之行业局限,设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。
3.2 行政责任
广告的传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时,也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下,可以设置没收非法(或违法)所得、罚款(如百分之五十以上、三倍以下)、终生禁止广告代言(前提是建立并实施广告代言行政许可制度)等行政处罚措施,追究不当代言行为的行政法律责任。
3.3 刑事责任
其实,依据我国现行的刑事法律及司法解释,明星代言的刑事责任并非完全没有法律依据。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,已经给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。
按照该《解释》第5条第4项的规定,知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而为之提供广告等宣传的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任,有效挖掘了刑法条款的应有内涵,实现了刑事司法的创新。
事实上,鉴于现代产品与服务的广泛性,无论在食品领域,还是药品行业,抑或其他方面,伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药,即作为共同侵权人或“共犯”,当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性,仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任,而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时,无论是何领域的明星代言,均可能成为我国刑法中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”(包括生产、销售假药、劣药罪,生产销售有毒有害食品罪)的共犯。所以,对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。当然,如果存在全国人大立法的可能,则单独设立“非法广告代言罪”业未尝不可。
四、明星代言行为的规范举措:从针对代言行为本身角度考虑
明星代言的规范实为一项系统工程,不仅与代言行为本身相关,更与市场秩序、广告诚信、企业的社会责任意识甚至政府的监管水准与力度等因素都密不可分。故仅仅针对代言本身的规范只是实现规范目标的一部分举措。
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