浅析共同犯罪与身份/毛奶全(4)
二、共同犯罪与身份的定罪关系
（一）无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的认定
1、无身份者能否成为纯正身份犯罪的共同实行犯
无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯和帮助犯，这在刑法理论上已达成共识。但对于无身份者能否与有身份者成为共同犯罪的共同实行犯，则存在着不同的见解。主要有肯定说、否定说、折衷说。
肯定说认为，有身份者和无身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。肯定说在具体论证上有共同意思主体说与共犯独立性说。共同意思主体说认为，无身份者与有身份者在意思联络的基础上无身份者取得身份，从而构成共同实行犯。共同犯罪独立说则侧重于各共同犯罪人的犯罪性和可罚性的独立性，没有身份的人与具有特定身份的人不具有从属性。只因法律的规定而使之成为共同犯罪，故和一般共同犯罪一样可构成共同实行犯。
否定说认为，无身份者不能与有身份构成纯正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。如苏联著名学者特拉伊宁说：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯。但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。由此得出结论，在渎职犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”
折衷说则认为，无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯，要具体情况分析，不能一概而论。
笔者认为，肯定说所支持的共同意思主体说、共同犯罪独立说，二者都是存在缺陷的。共同意思主体说仅以意思联络表示，就认定行为人取得特定身份，只要其中一人具体实行了实行行为则犯罪就构成。没有从犯罪的客观的表现形式上进行科学的分析，人为的割断犯罪的主客观联系，其缺点是显而易见的。共同犯罪独立说以共犯独立性为论证依据，割断了共同犯罪中各犯罪人之间的联系,把共同犯罪等于单独犯罪。
否定说同样是不能令人信服的。尽管无身份者不能单独实行纯正的身份犯罪，但是如果无身份者与有身份者，有了共同的犯罪故意，并且利用有身份者的身份实施了相关的犯罪行为，那么此时无身份者与有身份者形成了一个相互联系的整体。在这种情况下，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯。
综上，笔者以为折衷说是适宜的。无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，正确认清特殊犯罪主体实行行为的性质，并进行分别对待。在认定特殊犯罪主体的实行行为时应注意以下几点：
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