浅析共同犯罪与身份/毛奶全(5)
第一，有些身份犯构成要件中，不具有此种身份则不能构成犯罪。此时，身份具有决定犯罪行为性质的作用，该身份犯的实行行为具有不可替代性，非具有该身份的行为人不能构成此罪的正犯。
第二，“某些复杂的身份犯犯罪，其客观行为具复杂性，其实行行为是可以分离的双重行为，可以由两种以上的行为组成时，无身份者可以实施其中的部分实行行为。” 例如强奸罪，强奸罪是指采用暴力胁迫手段与女性发生性交的行为。我们可以将强奸罪分成两个部分，第一个部分为实施暴力胁迫行为，另一部分为实施性交行为。这两种行为可以由多人实施，而性交的行为只能由男子实施，但实施暴力胁迫等其他强制手段行为，则可以由其他任何人实施。因此，我们可以认为强奸罪的实行行为是可以分离的多重行为。无身份者的女性者可以实施暴力胁迫等其他强制手段行为，让有身份者实施性交行为，从而达到强奸的目的。此时无身份者可以构成强奸罪的共同实行犯。
2、无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪
关于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪，理论上争议上很大，主要有以下几种观点：
其一，主犯决定说。该说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该根据共同犯罪中主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪人的罪名。该说的法律依据是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有贪污罪主体的身份的人，应该按贪污罪的共犯处罚。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，则同案中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，都应该以盗窃罪的共犯论处。
其二，分别定罪说。该说认为，应该根据犯罪主体的不同而区别对待，有身份者按身份犯定罪，无身份者则按普通犯罪定罪。
其三，实行犯决定说。该学说认为，对于有身份者与无身份者共同实施犯罪的，以实行犯实行行为的犯罪性质来决定共同犯罪的性质。具体是指无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，有身份者总是实行犯，故应该依有身份者实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质，亦即依有身份者所实施的犯罪所构成的行为来定罪。即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一原则。
其四，区别对待说。该说认为，对于有身份者与无身份者共同为实行犯的定罪，原则上应该按有身份者的实行犯的犯罪性质定罪。但是，也有个别种类的犯罪，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，无身份者实施犯罪，却没有利用有身份者的身份或职务便利。在这种情况下，对于无身份者与有身份者各自行为的性质，应该分别定罪。
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