浅析共同犯罪与身份/毛奶全(7)
区别对待说。是实行犯决定说的一种修正，此说未能指出在共同犯罪中有身份者的实行行为处于犯罪预备阶段或处于犯罪预备阶段中止的情形下，如何确定共同犯罪的性质。
对于犯罪客体说，笔者认为较为合适。即对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围。但到底定哪一个罪名，应该看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。主要原因为共同犯罪是一个复杂的有机整体，具有很大的社会危害性，而个别共犯的特殊身份仅仅是因素之一。我国刑法中，犯罪客体指危害行为所侵犯的为刑法所保护的社会主义社会关系。也就是说共同犯罪行为一般侵犯两种以上的客体。有特殊身份者，由于利用这个特殊的身份参与了犯罪，因此，整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体。但是，这并不是说该客体就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。对于在无身份者与有身份者实施纯正身份犯时，根据犯罪客体说，何为犯罪行为人所侵犯的主要客体，笔者将从以下几个方面加以论述。
第一，无身份者与有身份者共同实施犯罪行为，而利用有身份者的身份上的便利，二者分别触犯了身份犯与非身份犯，应该如何认定。此时应该根据犯罪行为主要侵害的犯罪客体认定。例如，一般公民与国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公私财物。一般公民触犯了盗窃罪，国家工作人员触犯了贪污罪。在这样的案件中，共同犯罪行为人所侵犯的犯罪客体主要有盗窃罪侵犯了公私财物的所有权，贪污罪主要侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。被侵犯的两类不同客体中，有身份者利用身份上的便利条件，其主要侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，应认定为贪污罪性质，无身份者则以贪污罪的共犯论处。再如，无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当按贪污罪认定犯罪性质。
第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用身份者的便利条件，犯罪行为同时侵犯了多个客体。由于没有利用身份者的便利条件，共同犯罪行为并不仅仅对身份犯的客体造成侵害。而应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施该犯罪中所起的作用进行量刑。此时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则应该分别定罪，对于无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯。例如，公民甲和军人乙相勾结共同盗窃部队的军用物资，则对甲定盗窃罪，对乙应定盗窃军用物质定罪处罚。在共同犯罪中出现多个罪名的认定，是否与共同犯罪的基本理论相违背呢？对此问题肖中华老师认为，“成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有‘共同性’的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断时对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。”
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