浅析共同犯罪与身份/毛奶全(8)
(二)不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题
不同身份者共同实施犯罪的定性问题，具体指当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时，按谁的行为确定共同犯罪的性质。
最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定，公司企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有，按照主犯的犯罪性质定罪。该解释明显采用主犯决定说的原则。该缺陷前面已论述。
对于该问题还存在分别定罪说、核心角色说、主职权行为决定说等。分别定罪说，前已评述分析。下面就核心角色说、主职权行为决定说进行分析。
核心角色说认为，两种以上不同身份者共同犯罪，以共同犯罪中核心角色为标准认定犯罪的性质。考察共同犯罪中核心角色，应当结合主体身份、主观内容、客观行为及主要的被害法益。
主职权行为说认为，不同身份者共同犯罪时，依据以谁为主利用职权实施，来决定共同犯罪的定罪和处罚。两种职权分不清主次时，采取就低不就高的原则认定共同犯罪的性质。
笔者以为，核心角色说假设的一个前提是一个案件只存在一个核心角色，与主犯决定说相类似。现实生活是很复杂的，在一个案件中存在多个核心角色也是很正常的。因此，当一个案件中存在多个核心角色时，用该说就很难解决。主职权行为说，存在以何种标准来确定主要利用的职权？在侵犯财产的案件中，以财产的数额认定，但在其它的案件中应以何种标准进行认定。另一方面，就低不就高的处罚原则，违背刑法的公平原则。以职务侵占罪和贪污罪共犯为例，贪污罪最高刑为死刑，职务侵占罪最高刑为5年以上有期徒刑。如果只按就低不就高的原则，不仅是对共犯人的不公平，同时也是对其他犯罪人的不公平。因此，笔者以为，对于不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题，应该按前面所提出犯罪客体说来进行定性。还是以职务侵占罪与贪污罪为例，国家工作人员和公司企业或其他单位的非国家工作人员，共同实行犯罪的，如果侵犯的是国家公有财产，则应当认定为贪污罪的共犯，如果犯罪主要侵犯的是非国有财产，则应当认定职务侵占罪。如果犯罪既侵犯了国有财产又侵犯非国有财产，在这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也有着职务侵占罪的性质。而国家工作人员的行为，同时侵犯了国家工作人员工作的廉洁性，应当为共同犯罪行为主要侵犯的客体，因此应当认定为贪污罪；对非国家工作人员应认定为贪污罪的共犯。但在处罚方面应该较国家工作人员予以较轻的刑罚，这样做既没有违背整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法宗旨。
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