浅析共同犯罪与身份/毛奶全(9)
(三)有身份者教唆帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题
关于有身份者，教唆、帮助无身份者实施纯正身份的定性问题，主要存在以下几种观点。
第一种观点，无身份者也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。
第二种观点，无身份者作为正犯，有身份者是教唆犯。
第三观观点，有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。该说认为，在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。
第四种观点，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。该说认为，这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而，可以认为无身份者属于有身份者的从犯。
我们应如何评价上述观点呢？第一种观点认为，无身份者与有身份者由于共同犯罪意思联络而成为一体取得了身份。我们认为这是不可取的，其原因在于身份是法律所赋予所形成的，是不以人的主观意志为转移的。
第二种观点无身份者也可以成为正犯。这种观点部分情况下是正确的，但不全面，没有认识到还有很多犯罪普通主体的成员不能为实行行为，如背叛国家罪，外国人不可能构成其实行犯。背叛国家罪其犯罪主体为中国公民，外国人不具有中国国籍，故实际上不可能实施背叛国家罪客观要件的行为。
第三种观点更是难以成立的。根据共同犯罪理论，从犯、教唆犯，与实行犯是相对应的，不可能存在没有实行犯而只有教唆犯、从犯的情形，因此是不科学的。
笔者以为第四种观点是可取的。有身份者是间接实行犯，无身份者是从犯。将有身份的人解释为法律要求犯罪主体具有身份犯罪的间接实行犯，而直接按照刑法分则的有关规定论处，而无身份者为从犯，不是实行犯的从犯，而是间接实行犯的从犯。也有学者认为，在此种情况下，无身份者也可能成为间接实行犯的胁从犯，笔者以为这种观点是正确的。如国家工作人员甲利用职务之便利，为他人谋取利益，而暗示或迫使非国家工作人员乙向他人索取贿赂或收受贿赂，则甲构成受贿罪的间接实行犯，乙则分情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。
三、共同犯罪与身份的量刑关系
身份不仅对共同犯罪定罪有影响，而且对于共同犯罪的量刑也产生了很大的影响。在我国，身份对于犯罪的影响，古来有之。古代封建社会中的官当、八议制度等就反映了身份对于犯罪量刑的影响。在现代社会的刑法中，身份对于共同犯罪量刑的影响，国内外的立法中均有所规定。如日本刑法第65条规定，因身份而特别设置了加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。
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