试论隐形程序/王超(5)
（5）、第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理现象普遍。根据我国诉讼法有关规定[13]，可以确定我国二审审理是以直接审理方式为原则，以庭外调查讯问方式、书面审理为例外。由于公开审理原则是我国审判的基本原则，它应贯彻于整个审判程序，因此二审的审理方式也可以理解为以公开审理为原则，以不公开审理为例外。但遗憾的是，我国有相当多的法院以所谓的“诉讼效益”为借口，将二审的审理方式演变为“以不公开审理为原则，以公开审理为例外”。再审的审理情况也与此相似。其次，由于我国刑事诉讼法对死刑复核程序只规定了书面审核的方式，因此，审判公开在死刑复核程序中根本无法贯彻落实。
（6）检察官、法官相互串通。一是检察官“咨询起诉”。或许是由于审判阶段是刑事诉讼程序的最后一个阶段的缘故，在许多检察官的心目中，“以法律为准绳”已经被“以法院为准绳”所替代。于是有的检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承办法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。二是法官“提前介入”， 打探案情。即“刑事案件尚在审查起诉甚至侦查阶段，承办案件的法官就向警官、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或者公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题”[14]。
三、改革路径：从隐形走向公开
（一）、隐形程序的生长原因
任何事物的存在都有其理由，隐形程序作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到隐形程序的生长原因，才能对症下药，求得司法改革的出路。我们认为，隐形程序在我国司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。
1、法律漏洞的客观存在为隐形程序的生长提供了肥沃的土壤。首先，为了实现社会公平和正义，不得不允许法官拥有一定的自由裁量权甚至法官造法以填补法律漏洞。不可否认，法官造法、自由裁量能在一定程度上弥补立法的不足，但前提条件必须是法官要保持公平、公正与理性。如果法官屈服于权贵或私利，那么造法、自由裁量必将成为某些人攫取私利的工具，此时隐形程序的产生不可避免。其次，相对稳定的法律（尤其是成文法）同瞬息万变的社会相比不可避免地具有滞后性，正因如此，案件的处理本身就是一个仁者见仁、智者见智的问题，这无疑会给诉讼当事人串通甚至收买法官以便争取有利于自己的判决提供契机与动力，其结果必然是法官以隐形程序来完成他们之间的“幕后交易”。最后，由于我国程序立法上的不完善，尤其是违反诉讼法的程序性法律后果的缺失，使得办案人员、诉讼参加人敢于规避程序法的规定而大量采用隐形程序。
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