为刑法泰斗马克昌教授申辩——兼议正当防卫辩护与法律解释/张世勋

为刑法泰斗马克昌教授申辩——兼议正当防卫辩护与法律解释/张世勋
为刑法泰斗马克昌教授申辩——兼议正当防卫辩护与法律解释

张世勋

　　读龙城飞将《<锯箭与后半截>关于法律解释的讨论有感》——4月6日
　　这些天在法律图书馆是上看到了龙城飞将先生的《锯箭与后半截》，顿时觉得特有意思，便详细拜读之。读完之后得出一结论，也是龙城飞将先生意欲主张和说明的观点：古时有一人，被箭射中大腿，前往外科医治。外科大夫将露在皮肤外面的箭用锯切割掉，受伤之人大怒，曰：你把外面的锯掉，里面的怎么办？只见外科大夫答曰：那属内科，你找内科大夫。
　　龙城飞将先生意在说明马克昌教授把正当防卫的三款予以割裂，并未考虑第三款，防卫过当的情形，与《锯剑与后半截》中外科大夫的做法实属相同。这种说法，我不能在我未说明原因时乱下定论，只是把自己对于法律解释和法律实践中正当防卫辩护的观点看法予以说明，希望对此真理愈辩愈明，另外撇除广大民众对马克昌教授的误解。
　　我在讲实体的理解之前要将刑法典中关于第二十条正当防卫条款和第二百三十四条故意伤害条款列明：以便于分析判断和申辩。
　　第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二百三十四条　【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
　　我们可以看出二者的根本区别在于故意伤害出于故意侵犯他人身体权利（身体健康）的主观方面，而故意又包含直接故意和间接故意。间接故意往往又包含了激情杀人，愤怒杀人……；而对于正当防卫并不是出于故意侵犯他人身体权利，而是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，在公法救济不能及时救济时而采取的一种自救手段，主观没有伤害他人的恶意。而对于防卫过当笔者认为从整个正当防卫的过程来看并不宜将其主观方面归结为故意。有学者认为要将其主观方面归结为故意，他们认为在行为人超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。根据马克思辩证主义法学观来看，这属于客观归罪的最突出表现。就像我们的模拟法庭做过的一个案子：凌晨5、6点时甲误将送奶工乙当做小偷，见起骑车离开，便用凉衣用的铁叉打向乙头部导致乙七颗牙齿脱落，构成重伤。问对甲行为的定性？结果检察方和辩护方就在主观方面进行争论，有人认为在行为人甲超出正当防卫限度之时便产生了侵犯他人身体权利的故意。这能说是主观方面的故意吗？显然不能！笔者认为，我们在处理司法实务时必须从整体上去分歧（也就是法条的语境），不能断然割裂其内在联系去判断。

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