动产善意取得制度逻辑前提之重构/梅瑞琦(4)
四、传统逻辑前提之重构
如前所述，现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化，从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此，为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础，在理论上同古近代占有的观念化加以补救。在不动产，当所有权与占有相分离时，登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合，却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付，使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有（交付）种类，使得动产善意取得的保护范围大为扩大，并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定，进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时，方有动产善意取得制度的适用余地。(27) 这样，通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩，完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。(28) 然而，这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用之动产善意取得制度之前的状态，仅仅是对上述措施的一种纠正，而当时动产善意取得制度面临的困境依然存在，甚至更为严重。因此，这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有，认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能，认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料，在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提，商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。(29) 将处分权看成是所有权中最重要的内容，不能说不对，只是必须明确，处分权是所有权中的重要全能，但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来，是一个惯性思维错误。(30) 在财产利用迅猛增加的现代社会，存在大量占有人不是所有人，但却是有权处分人的情形，其中较为典型的是国有企业（以股东所有权说，甚至可以包括除财团法人之外的所有法人）、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时，买受人仍然可以取得所有权。本质上，所有权因为合法原因而产生，只要处分合法，足以使买方获得商品所有权，无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。(31) 众所周知，动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人，因而尽管占有与本权相分离，只要占有人对标的物的处分为无权处分，就无动产善意取得制度的适用。因此，两者之间并无必然的关联，与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。
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