温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）/温跃

温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）/温跃
温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）

温跃

1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网民被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有大学教授，也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉，22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。

2、一石激起千层浪，这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野，成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中，涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题：（1）依照现行刑法，马尧海等是否构成聚众淫乱罪？（2）聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？

3、先讨论第一个问题。

4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”

5、非常简明扼要的法条，其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字，但含义是非常清楚的，司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为。

6、根据301法条，马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由：

7、（1）　马尧春：“大家你情我愿，我没有对不起别人，没有强迫任何人。你让我抱，我就抱，你不让我抱，我就不抱。我不否认有这个事情，但要定这个罪，我就觉得不服。”

【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的，如果参与的女方不同意，违背女人意志，就不是聚众淫乱罪了，而是强奸罪了。因此，参与者都是自愿的，不能阻却聚众淫乱罪的构成。

（2）马尧春：“我没有感到刺激，就像打牌一样。大家也是在交流，裸体也可以交流。聊聊天，很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”，换句话说，马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激，因此，不构成聚众淫乱罪。

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