从无权处分谈权益侵害型不当得利的构成/吴亚楠(7)
2、致他人受损
受损和获利可以相对应来说，一般而言一方所受利益即为他方所受损失，同获利一致，受损也仅仅指财产型的损失。但是，在某些情形下，二者并不对等或者很难对等。在擅自出租他人房屋谋取私利的案例中，受益人乙的获利很容易确定，即为他所收取的租金。作为所有人的甲的损失（前已提到，此损失系非指甲因乙擅自出租其屋所受之不利益， 例如房屋及家俱之毁损）为何实难确定，甲并无出租房屋的计划，有无乙无权出租的行为甲实际上都无法获得租金。另外，如未经授权使用他人的肖像为自己的产品做广告宣传，一般常见的例子是使用名人的肖像宣传。此时，很难确定权利人的损失到底为何以及数额的多少等等问题。所以很多学者主张将受损从不当得利要件中排除，“有的学者认为，如果侧重于损失者方面所受损害，作为不当得利返还请求权的前提，则该请求权实际上已属于减轻责任的损害赔偿请求权的范畴，所以应将损害的概念从权益侵害不当得利法中排除。有的学者则认为，不当得利返还请求权是以与引起损失并无关系的价值分配作为理论基础的，其所追求的目的与损害赔偿请求权的目的不同，所以应从损害赔偿法的概念支配中解放出来。”
是否应当继续将受损列入权益侵害型不当得利的构成要件，目前从各国立法实践来看，普遍要求将受损与否作为不当得利的构成要件。笔者认为并无不可，不当得利制度不是一成不变的而应当随着时代的演变进行发展，同样，作为构成要件之一的“受损”也应当有所发展，这种发展表现在对传统“损害或受损”认识的扩张。只要从一般观念上能够认定却有损失即可，既有财产的损失确为受损，因受益人的行为致使权利人财产权利受到限制或遭受不自由如占有的丧失亦可为受损。不当得利制度的设置本来就是对受益人所得的不正当的利益的规制，“收益”的意义远重于“受损”的意义。“损害兼指既存财产的积极减少及应得利益之丧失二种情形。应增加之财产而未能增加固属损害，此种情形受损人并不必证明该项事实如未发生，即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损害。”
所以，对于未经他人同意擅自出租他人房屋的案例中，即使甲没有出租房屋的计划，即使甲将房屋荒废，乙作为无权利人的无权处分行为，依照一般之观念，确使甲的权利陷入不自由状态。至于损失该如何确定，要结合受利考量。这里存在的问题是假使市场价格为每月4000元，是否允许乙获得每月1000元的差价，抑或是每月5000元的均为不当利益？笔者认为，不同于侵权行为中的损害填补作用，法律规定不当得利的目的确是对不当利益的重新分配，以维护衡平。如果允许乙获得差价势必会鼓励更多的无权处分行为或者说权益侵害行为。
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