公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(10)
我国实证法有些规定可视为系采公权说者，如公物主管机关基于公益的理由所为特许内容之变更或增加其负担或令其为一定行为义务时，特许利用人有忍受之义务，唯主管机关应补偿其特别损失（参渔业法§33，§41；水利法§19II，§79）。
2.私权说
主私权说者多为私法学者，例如就流水使用权而言，我妻荣、舟桥谆一等皆认为系属私权之一种。日本旧宪法下的大审院判，亦全部采私权说，有判例认为“依使用命令之行政处分所得使用堤防用地（敷地）之权利，在该行政处分之范围内系得将该堤防用地供私用之权利，并非公权，而系私法上财产权的一种」（注五十）；又有判例认为“河川的流水占用权系属一种财产权而为私法上之权利」（注五十一）。即使于现行宪法下，亦有下级审判决采此说，例如东京地判昭和36.10.24（下民集12卷10号2519页）之判决即称“对公水之使用权，于充实使用权人私的经济利益范围内，乃是具有私权性质的水利权」（注五十二）。
我国行政法院49判105号例似可归类为采私权说者。该判例称：“本件讼争渔业之澎湖县西屿乡西后港位于该乡内垵村与外垵村交界处，原告…尚未…呈准取得专用该西后港地曳网之渔业权利，其主张在西后港有独占曳网捕渔之权，而排斥外垵村民从事渔业，显无可采。…」（注五十三），本判例反面意思似认为，只要己呈准（特许）取得专用渔业权，即可排斥他村人民之于同地从事渔业，故可认为特许渔业权具有私权之
性质。
3.折衷说
鉴于公权说与私权说未必周延，遂有提出折衷说者，金泽教授即为其一，金泽教授举水利权为例，“一般而言，就水利权发生的基础考察，应认水利权具有私权的本质」，又“就水利权系依行政机关许可所赋与之怯律制度而言，此种本质仍不改变，唯此时，水利权亦具有对于特许机关公权之性质」，结果，水利权，应解为系公权与私权的混合权利始为适当。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，其认为“公权说系就权利的形式著眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水利权同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性”（注五十四）。
（二）债权说物权之争
1.债权说
田中二郎认为“公物占用权具有对于公物主体公法上债权之性质。因系公权的一种，即受公益的制约；因系债权的一种，于公物废止时，即不得以自己之权利对抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依该特许之内容或所附条件而负有种种公法上义务（注五十七），故公物占有人不能对第三人有任何主张。
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