公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(11)
2.物权说
此说认为公物占用权系属物权，其内容具有财产权之性质，与私权所不但能准照私权一样移转，于第三者侵害其使用权时，亦可请求民事上之害赔偿。日本实务亦有持此见解者（注五十八）。
（三）小结
以上之争执，持公权说者往往又兼采债权说，持私权说者通常亦兼采物权说。然者，采公法债权说者，通常系从公物占用权之成立与管理的层面著眼。而自权利的实体观察，吾人又难以否认其具私法上物权的性质。盖公物占用权具有人的专属性，其占有内容复具有经济性故也，故此问题应就公物占有权成立的内部关系与外部关系个别判断，因此，此种公权债权说与私权物权说的争执即有学者认为并无实益（注五十九）。
事实上，如河川特许利用权之取得固具有公权性质，唯因其亦有排他内容，故亦具物权性质（注六十），换言之，采公权说，亦非无兼采物权说之例。观之我国渔业法及水利法亦可得佐证，我国渔业权须经核准始享有之，并负有公益义务（渔业法§3、§12、§28），而属一种公权，但依同法第十条准用不动产物权规定的结果，则渔业权即兼具公权与物权之性质（注六十一），从而得以之为财产权标的而收益（诽六十二）。又水权，系指依法对于地面水或地下水取得使用收益之权，其取得应经核准，并经登记始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各条），由于水权经济因素与一般公共利益有重大关系，立法论上应属公权（注六十三）。唯在一定情形下，水权具有排他陆（水利法§20），是又具有物权的特性，且水利亦得作为财产权而与他水权人交换（水利法§19一l），是公物占用权亦不乏属于公权而兼具私权性质者（注六十四）。
故探究公物占用权性质，宜就个别法律关系为之，非可一概而论，致失其正鹄。
三、一般利用与许可利用之性质
一般利用又称普通利用或自由使用，一般认为是公物设置目的的反射效果。而许可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以调整各利用人之关系，其本质上，一般亦认为只是反射利益并非因禁止的解除或条件的附加而予设定权利。故二者本质上无分轩轾，（注六十五），故以此并论。该下为行文方使，仅称一般利用以概括二者。
一般利用之性质，传统与新近见解大异其趣，兹述之如下：
（一）传统见解—反射利益说
传统上认为一般公物的利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋与利用人以权利，使其得对抗公物主管机关或对第三人主张侵“权”行为。
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