公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(12)
此乃自西德传统公法学者G. Jellinek（六十六）以来的见解。亦为我国（注六十七）及日本学者（注六十八）所继受。
（二）常新近见解—权利说〈法律上值得保护利益说）
由于反射利益说对一般人的利用状态的侵害，不能提供救济之道，日本新近有关公物法之发展，亟思建立一般利用系属一种权利的理论，此乃受西德新近公物法的理论及美国公共信托理论的影响。此种见解一反传统的立场，不再认为利用者只是行政的客体，而渐将利用者“行政主体化”，此有助于公物利用受到侵害之救济。有四种理论就此提供基础：
1.平等权构成论
此理论系依日本地方自治法所建构，该法第十条第二项规定“居民依法律规定，有平等享受所属普通地方公共团体提供役务之权利，……」（昭和38年修正前系规定：[居民有共用财产及营造物之权利」）此理论认为，依该规定，住民即有平等的公物利用权。
对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。此说否认传统见解之认为“有平等享受役务提供之权利，只是一种基于法律规定的反射利益」，并进而认为此权利乃各居民与其他居民得相同地利用公物之地位，与共用权系利用财产之事无关。此之利用，很明显地，各居民应有同等的地位。如就公共设施之利用为居民不平等对待，不啻已违反（日本）宪法第十四条第一项平等之规定，应认为得提出诉讼。若不正式地承认公物利用是一种直接的权利，而恣意地为不平等的解释，现实上即
会减少救济之机会（注六十九）。
本文认为，援引平等权作为公物利用的救济基础，用心固佳，但似未见妥当。盖平等具有两面性格，一为平等权，一为平等原则。平等原则仅是作为法律上之原则，是客观存在的法（objektives Recht），并非赋与人民主观的权利。至平等权则为宪法上所保障的基本权，已属主观的权利（subjektives Recht）。主张平等“权」受侵害时，必意味着有另一与之结合的基本权受侵害，例如“考试」平等权、“受教育」平等权；但若平等与非基本权之权利结合时，则平等仅属平等原则而已，换言之，平等原则虽有拘束国家权力运作之效力，但此时纵国家权力违反平等而为恣意的处遇，即不能称为“侵害权利」，例如行政机关未平等地取缔违建或违规摊贩，就被取缔者而言，不容主张其平等权受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解释上应不属基本权，故欲以平等权作为公物一般利用的救济依据，理论上容有商榷之馀地。而未若直接承认公物利用的权利性。故纵日本地方自治法第十条第二项有规定“平等享受……役务之权利”，但其所称之平等仍只是具有平等原则之客观意义，尚非主观平等权之表现。故此种理论是否妥当，仍值得商榷。
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