公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(13)
2.自由权构成论
此说认为公物之利用乃公物得自由使用，由此构成自由权而可视为私权，对之违法侵害，自可提起诉讼。此说认为传统视“对各人公物一般利用之违法侵害不过是一般自由权的侵害，而非公物利用权的侵害」（注七十一）并不可采，盖其视公物利用仅为一种自由权或公权（注七十二）。
实务上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判决已承认一般利用亦足以成为私法上侵权行为之客体，该判决（注七十三）认为“地方公共团体所开设的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范围内，有应自己生活需要之自由利用权（参日民§ 710）。姑不论此种通行权是从公法机关而来，但系个人行使日常生活中各种权利所不可或缺，民法对之当然要加以保护，故村民此种权利受侵害时，即有侵权行为之问题。当此种侵害继续时，其有排除请求权自不待言」，此判决乃将公物利用的自由权视为民法上之权利，对之侵害堪以成立民法上之侵权行为，而有妨害排除请求权（注七十四）。
又在国家对此种公物一般利用的侵害案件上，东京地裁曾于“国立横断步道桥（天桥）事件”，认为一般人因道路通行权受机关不法侵害，得有诉之利益：“因为设置，不但妨害原来的道路通行权，亦因车辆交通流量及速度的增加，伴随废气的排受，会损害健康，破坏风景美观，环境权即遭侵害，就此而言，其当事人适格并无欠缺」（注七十五）。此种见解颇为新颖，尤其将道路使用的自由权解为道路通行权，进而引用“环境权」之新理念颇受瞩目（但其请求停止执行因不符合要件而被驳回），唯本案后来于同院第一审本案判决及东京高等法院（注七十六）中仍受驳回判决，驳回见解认为天桥的设置，于日常生活上尚未逾越其应忍受之限度而使蒙受特别的不利益，“无论如何不能认为是破坏人类的生活环境，而逾越其所应忍受的限度」，故无请求撇销之法律上利益（注七十七）。
按公物之一般利用虽亦有公权说与私权说之争（注七十八），但如特许利用权一样，此种利用内容虽是因公法关系而生，但未尝不具有私权的内涵，是故就日本最高裁判所肯定其得为侵权行为之标的（诠匕十九），实值赞同；而就后一请求彻销架设天桥诉讼而言，乍看之下，东京地之本案判决与东京高裁似否认了公物利用的权利性，但事实上，该二判决仅是否认了其构成要件的该当性，换言之，东京地裁的裁定是肯定设置天桥已侵害道路利用权，而本案判决与高裁则认为未造成损害，只是在因果关系的联结上之见解有歧异而已，未足以代表其否认公物一般利用的权利性或利益性。
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