公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(17)
准此，文首提示之机车、摊贩侵占人行道及骑楼，从私法关系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依赖利用之行人（如于该地区上下班者）与偶而事实利用之行人（如逛街）。就事实利用之行人而言。此种妨害行走之态样，似未构成侵害“行的权利”，然对依赖利用之行人而言，此种态样的妨阻行走，个案上有可能成立侵害行的权利；至于商店可能因此减少购买人潮而有商业利益之损失，亦可认为依赖利用已受侵害，且摊贩之于商店外叫卖同性质观品，尚有可能构成不正竞争行为，故个案上亦有可能成立侵权行为（注九十六）。
至于公法上关系，由于行政机关（此时为道路警察机关）是立法的执行者，除法律有特别规定外，行政机关在法律所规定的要件存在时，有义务执行之，在法所规定之要件不存在时，即不可为执行，此称为行政合法主义（Legalitatsprinzip）或法的无条件执行原则（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察机关依法负有清除道路障碍之义务（道路交通处罚条例§3：一、§82 I一），而行人之依赖利用者与商店，理论上应可请求道路警察机关执行该规定（注九十八），如警察机关怠于执行，致依赖利用者与商店受有损害，并有国家赔偿之问题（国赔法§2 II）（注九十九）。
另一举行马拉松赛跑须实施交通管制，致道路利用受限制的问题，因于假日举行，且属暂时性管制并于事前有公布周知交通管制路线，并具公益性，纵然造成市民一时不便，但仍与依赖利用侵害未可同日而语，故此一事例，市民只是道路事实利用之反射利益受侵害而已，尚无救济之道。
至于文首所示与环境有关之迁移茄苳树及拟砍伐樟树二事，与民众的公物自由使用权及环境权有相当密切关系。日本亦曾发生过类似事件，法院即尝试着对行政机关的裁量为实体的审查，而为保护民众公物利用的判决，此例为日光太郎杉事件，宇都宫地裁判决称，“本件土地具有无可取代之文化价值，一旦失去，无论以如何高的代价，都
难以藉人的创造力加以回复。本件事业计划所计划之道路事业有替代性，从而，为拓宽道路而征收本件土地，会毁损其文化价值，难以认为符合土地法第二条、第二十条第三款所谓‘有助于土地适正合理的利用’，因而将国立公园内所计划的道路拓宽事业之许可予以撤销（注一○○）。此例之强化利用者的权利性之作法颇可供我国保护行道树
等自然公物之借镜。
伍、结论
公物之利用于人民日常生活关系颇为密切。公物以其成立之原因为准，可分为一般利用、许可秘用、特许利用、习惯利用、私法利用，其中私法利用、习惯利用与特许利用系属实体法上之权利，程序上有其救济之道，学说与实务并无歧见，唯一般利用与许可利用，传统见解多认为系反射利益，从而对之侵害，即乏救济之道。新近见解，从平等权构成论、自由权构成论，诉讼利益扩张论及公共信托等理论以构筑对公物一般利用的保护原理，唯此些理论并未区分依赖利用与事实利用而予差别对待，于诉讼上是否会造成诉讼的不经济实有疑问。本文认为一般利用足以构成权利或法律上值得保护之利益者应限于依赖利用之情形，至于事实利用，因其具有替代性，故认为其系反射利益即无不当。如此使一般利用获得个案上的救济，足以实现社会正义，亦不致使司法救济程序过度被使用，而影响其他需要利用之人的适正程序（注一〇一）。
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