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公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(24)

注八十八:参原田尚彦,同上注(公物管理),575页。

注八十九:条文所规定之生存权在日本已不再只是反射利益,而是可具体化为“受保护的权利”、“受支给的权利」、“受给付权利」等各种权利。参村上武则,前揭文(注二十),103页以下;原田尚彦,前揭书(行政责任)(注八十七),21页以下。

注九十:最近日本出现颇多以给付行政为基础的肯定公物一般利用权利性的判决,参原龙之助,前揭书(注八),255页。

注九十一:参翁岳生“行政诉讼的改进」专题报告稿,刊司法周刊287期(75、10、29)第一版及第四版;其实例有70年判990判决“建荣间隔短于法定距离事件」,引自王甲乙,前揭文(注八十四),56页;71年判819判决“防火巷使用事件J,引自黄绍文,论行政诉讼中诉之利益,民国77年,台大法研硕士论文,182页;另参法治斌“论行政诉中诉之利益」,政大法律评论35期(民76年六月),59页。

注九十二:例如田村浩一即赞同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救济之结论,但却反对该判决以自由权受侵害为其理由构成。氏认为道路使用之利益仍属反射利益,只能对特定个人造成生活上重大妨害时予以救济,或从地役权的观点予以构成,所谓道路使用的自由权之理论,是值得商榷的。换言之,氏亦只承认道路利用的个案教济。参田村浩一《村民の村道使用关系の性质》(判例批评),民商法杂志51卷4号142(144)页以下。

注九十三:参田村悦一,行政诉讼????国民の权利保护,有斐阁,昭50 ,134页以下。

注九十四:参山本进一,前揭文(注七十四),31页。

注九十五:事物本质足用来判断二事物间差别待遇是否违反平等的基准之一,于西德联邦宪法法院运用颇广,参李惠宗,前揭论文(注七十),142页以下。

注九十六:此处是否认为营业权被侵害,学说上会有争论。史尚宽认为“营业人之利益、例如顾客范围、利得之期待可为加害客体,无须另承认一独立之营业权」,是采肯定说,本文追随之。于台湾目前的商业不正竞争情势而言,吾人认为采此说可使社会正义获得伸张,参史尚宽,前揭书(注七十二)134—135页。

注九十七:此为德国公法学者Fleiner所提出,系平等原则拘束行政的一种表现,又称为“法适用拒绝之禁止」或“裁判程序拒绝之禁止」,日本行政法学泰斗美浓部达吉称此为“公法法规的强行性」或“,公权不得抛弃性”。换言之,行政机关于此并无执行或不执行的裁量自由,参柳濑良干,行政法的法础理论(第一卷),清水弘文堂,昭42,146—147页。


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