公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(25)
注九十八：所谓“理论上”可请求道路警察机关执行该些规定，指人民可透过行政诉讼以请求其执行，此种诉本质上是课予义务之诉（Verpflichtungsklage），是给付之诉 （Leistungsklage）的一种，西德行政诉讼有之，参黄昭元《西行政诉讼上“课
予义务之诉」简介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政诉讼“一般给付之诉”简介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本学者原田尚彦亦认为人民应有（警察）行政介入请求权，参氏著，前揭书（注八十七）；同《公权力の发动？请求？？权利》，民商法杂志78卷七月临时增刊号《末川先生追悼集，法？权利4），12页以下，我国现行行政诉讼并无给什付之诉之规定，唯于修正草案中拟予增修并扩张法律上利益亦得提起行政诉讼（草案§4§5），此诚属进步之立法。如立法院通过草案条文，则此问题即可迎刃而解。
注九十九：国赔法第二条第二项援段所规定“公务员怠于执行职务，致人民自由权利遭受损害者」，指公务员之不作为具有违法性（不法）者（参廖义男，国家赔偿法，自刊，民70年，48页以下）。公务员达反法规执行义务虽属怠于执行职务，但犹须该应予执行之法规系以保护第三人为目的者始有成立国家赔偿之可能。本案例，依道路交通处罚条例第一条规定取缔违规占用人行道之障碍虽只系对一般人义务，唯理论上仍非不可解为系对依赖利用人之义务。且从危险责任所发展出裁量权委缩至零的理论来看，此种妨害通行之障碍不予清除，诚有国家赔偿问题。参横山匡辉《权限不行使と国家赔偿法の违法》收于西村宏一、几代通、园部远夫编，国家补偿法大系2，日本评论社，1987·，127（141）页以下；刘宗德《行政不作为之国家赔偿责任——日本国家赔偿诉发之新动向》，政大法学评论35期（民76年六月），95页（109）页以下；王和雄《国家赔偿法违法性概念之探讨》，收于民商法理论之研究（郑玉波七秩A贺文集），民77年元月，29页以下。至于赔偿义务机关可否以预算或人员编制不足以事抗辩，系别一问题。日本实务就此系采否定说，认为行政机关不可以此为抗辩，参中村勳《（国赔法）予算，技术的制约》，收于村重庆一编，裁判实务大系第18卷（国家赔偿诉讼法），青林书院，昭62 ， 663页以下。
注一〇〇：参原田尚彦，前揭文（注八十七），578页；园部逸夫，前揭书（注七十五），67页以下。
注一〇一：司法是实现社会正义的最后一道防线。唯司法资源有一定的限度，并非取之不尽、用之不竭，故宜避免程序的过度使用，致司法官精力分散，影响其他案件之适正处理，参苏永钦《现代国家的正义分配问题》，法学丛刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）页以下。
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