公物利用之类型及其法律性质之探讨/刘建昆(8)
2.除害设施或损害补偿义务:例如渔业法第四十条规定“该管主管机关对于在水面一定区域内所安设之工作物,认为有妨害鱼类之通路时,得令除去其妨害」,水利法第七十九条亦有类似规定。
3.修筑负担:例如水利法第四十九条规定:“兴办水利事业人经办之防水、蓄水、泄水工程应注意岁修维护,定期整理或改造,其附属建造物并应普遍检查或更新」。
4.特许利用权之期限:例如渔业权最短不得少于三年,最长不得逾十五年(渔业法§29),水权之核定亦有一定期限(水利法§35:三)。
至于此种利用之特许,其性质如何,一般认为原则上系自由裁量,“属于公物管理机关之职权,而不属于警察官署,因警察官署仅有维持秩序之权限,而无代表公物所有人之权限。管理机关对特定人为特许利用之声请,其许可与否,原则上属于自由裁量。即除法律就其特许之条件有特别规定,在声请人有请求权利,其许可与否,管理机关得任意为之,此时其声请之拒绝,固不得视为权利之侵害(注四十)。
例外地,公物管理机关之特许,仍有其限制(注四十一):
1.消极限制:
公物利用特许之限制,一为不使公益(公物存立之目的)受到损害;二为不使第三人原存在于该物之既得权受到侵害。
2.积极限制:
某些情形下,应负积极予以特许之义务,例如我国水利法第二十三条规定“水道因自然变更时,原水权人得请求主管机关就新水道指定适当之取水地点及引水路线,使用水权状内额定用水量之全部或一部。”
由是可知,特许行为既非完全自由,则于上述限制的范围未尝不可视为法规裁量(注四十二)。
(四)习惯利用(注四十三)
所谓公物的习惯利用,指未经特许,仅依习惯承认特定人在公物上有特别利用权之情形,常见于公流水及其他自然公物,因在自然状态上,即可供公众利用,故附近居民恒以其为天与利益,不俟许可而利用之·例如渔业法第五条规定“本法所称入渔权,并指依契约或地方习惯,进入专用渔业权之渔场内,经营其全部或一部渔业之权」,换言之,入渔权有契约入渔权与“习惯入渔权”。
因习惯所取得之公物利用权,类似特许利用权,具有继续性,但未必有绝对的排他性,以公的流水而论,学者仅承认沿岸某地域内之居民为饮料之用,农地所有人灌溉之用,水车所有人为水车运转之用或森林所有人为流送木材之用有使用流水之习惯时,得依习惯取得公水利用权,但在不妨其目的的范围内,自无禁止他人使用公水之权利。
(五)私法利用
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