论诱惑侦查/吴丹红(7)
从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”
3、 违法诱惑侦查的法律后果探微
通过上面的分析，我们基本上可以得出以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为，所谓的后果可以分三个层次讨论：
其一，对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则？一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除，对非法获得的物证应持什么态度呢？笔者认为，由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害，故属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的物证，实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。
其二，最重要的问题是，犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢？这似乎是一个两难的选择：如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩，尽管理由并不一致，但无关宏旨。日本的情况则比较复杂，几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例；而在法学界则更是众说纷纭，有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等，但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为，鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由，正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”，所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法（当然如果排除诱惑因素，犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论）。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。
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