试论律师费用损害赔偿制度/马二斌

试论律师费用损害赔偿制度/马二斌
试论律师费用损害赔偿制度

马二斌

　　目前，我国尚未制定律师强制代理的专门法律，司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围，应不应当由败诉方承担认识不一，各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题，而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争，但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例，认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天，尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识，以便抛砖引玉。

一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度，本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国，作为一项法律制度，首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域，可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前，在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国，多以法律形式对此作出明确规定：在普通民事诉讼中，律师费用包含在诉讼费用中，由败诉方承担，在日本，律师费用不包括在诉讼费用中，而在实体法上对此加以规定，即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国，法官根据当事人约定或制定法，判断律师费用由败诉方承担，另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时，首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一，主要有两中观点：诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为，律师费用是发生在诉讼过程中，当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的，属于诉讼费用性质，应包含在诉讼费用中，由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国（普通民事诉讼）等国以及我国台湾地区。损害说认为，律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害，因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分，由败诉方承担。在我国，近年的司法解释和司法实践中，对律师费用的性质多持损害说（详见后文）。笔者也赞同损害说，认为损害说符合我国民法理论与实际，便于操作。在我国当前的司法实务中，聘请律师介入非诉案件日益增多，呈快速上升趋势，诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题，这是其一：其二，我国各地经济发展差距较大，律师费用标准不统一，也不应统一，搞一刀切：其三，持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系，有的将律师规定为司法人员，而我国律师制度还不完善，还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。

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