美国规制诱惑侦查的法理评介/吴丹红(3)
批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人，则很可能是违法的；同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪，则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱，无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件（causation requirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居，向他透露了从事的毒品交易，怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注，于是差别就无形中被模糊(smudged)了。
三
1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中，侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后，即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序（due process of law）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围，而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principles of due process）”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hampton v.U.S.,1976）中，联邦最高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。
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