植物新品种的委托代繁和转许可/武合讲(5)
2.6 当事人都没有充分利用代繁协议证明对象的多面性。
被告与W签订的代繁协议，能够证明被告在2006年度代繁“浚单20”玉米杂交种133.33hm2是受W委托的，这是对被告有利的一面。同时，代繁协议还能证明种植133.33hm2玉米可以生产数百吨杂交种子，该数量远远超过被法院查扣的180吨，这是对被告不利的一面。
在此情况下，被告应当提供证据证明180吨以外的另数百吨种子的合法去向和销售行为的合法性，否则，就有可能发生法院按照民事诉讼证据规定依据妨碍举证的推定原则，推定另数百吨种子的销售行为已经完成且不合法。果真如此，被告未经品种权人许可销售了授权品种种子数百吨，就应向品种权利人承担巨额赔偿责任。原告要求被告赔偿损失，就应当利用被告提交的代繁协议对己有利的一面，再补充提供2006年度种植133.33hm2 “浚单20”玉米的单产和“浚单20”杂交种子单价等证据，计算出已被被告销售的“浚单20”玉米杂交种子的数量和价值，证明被告因销售授权品种种子所得的利益，主张按照侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额；若如此，原告要求被告承担经济损失的诉讼请求，就不会被法院判决驳回。原告和被告，都举证不充分。
2.7当事人对代繁协议是否成立和履行，举证、质证不充分。
合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
被告作为代繁协议的相对人，主张行为人许某某构成表见代理的，应当承担举证责任。被告仅举证证明代理行为存在公章等有权代理的客观表象形式要素，既未提供证据证明其善意且无过失地相信行为人许某某具有代理权，又未提供W向其提供“浚单20”玉米杂交种亲本种子和收取亲本种子款等证明代繁协议已经履行的证据，其举证不充分。
在被告既不能提供W领取的种子生产许可证证明W是种子生产者，又不能证明被告是以W的名义代理生产玉米种子的情况下，原告未能依法指出被告主张受W委托代繁玉米种子不能成立，质证欠充分。被告未举证“浚单20”玉米杂交种亲本种子来源的，原告应当申请对被控侵权种子的真实性予以检验，用以证明其是否假种子。
作者：武合讲，专业从事种子和植物新品种法律事务的律师，住北京中关村南大街12号中国农科院18号楼，电话兼传真：010-62128839；手机：15901032135、13605306590。
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