2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(13)
（3） 隐性实物出资
隐性实物出资（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上采用了货币出资的形式并支付了出资，但实际上，从经济角度来看，公司在接受出资的同时还负有购买实物的义务。[69][69]
旧《有限责任公司法》第19条第5款规定：“原始出资的支付，采用货币以外的方式，或者通过与转让财产的对价相互抵消的方式，只有其符合第5条第4款第1句规定的时候，股东才免除出资义务。”
通说及判例将旧《有限责任公司法》第19条第5款类推适用于其它“隐性实物出资”的情形。也就是说，不仅与转让财产的对价抵消会构成隐性实物出资，与股东出资义务产生时已经存在的其它债权抵消，特别是返还贷款、利润分配等，属于债权的隐性实物出资。[70][70] 联邦最高法院在一个判例中，还进一步认为，在增资时，对于未来的债务进行抵消，只要在增资决议时已经做出了抵消约定，那么也可以构成隐性实物出资；而且，只要用以抵消的交易，与增资决议在时间上非常接近，就推定在增资决议时已经做出了抵消约定。[71][71]
2006年，联邦最高法院在一个判例中，认为，采用现金库制度的有限责任公司，在设立或者增资时，同样应当适用关于隐性实物出资的判例确立的规则；法律对这种形式的融资并无特别规定。[72][72] 这一判例对现金库持消极态度，有人甚至认为，这一判例几乎宣布了“现金库制度死亡”。[73][73]
对于隐性实物出资，股东的出资义务不能免除。同时，类推适用《股份法》第27条第3款第1句，公司与股东之间的交易中，负担行为和处分行为均无效。[74][74] 也就是在股东的隐性实物出资被视为无效时，股东不但没有免除出资义务，而以出资的实物也很难收回。比如公司破产时，股东的出资义务不能免除，而由于交易无效，股东对公司的不当得利请求权作为破产债权，往往无法得到实现。当然在民法领域的特定情况下，按照Zweigert与Koetz的观点当一个买受人根据无效买卖合同获得了交付给他的出卖物的所有权后沦为破产，或者他已把该买得物为他的一个债权人设置了担保，抽象原则在实践上就具有重大的意义。因为出卖人只有债法上的返还请求权，所以他既不能根据破产法第43条的规定，提出从破产财产中剔除出卖物的请求，也不能根据民事诉讼法第771条的规定对出卖物的抵押处理提出抗辩。对此，那些不承认抽象原则的外国法律毫无例外地规定：买卖合同无效时所有权不得转移，而抽象原则因此赋予出卖人所有权之诉权，依此权利他可以对抗破产债权人和强制执行的债权人对出卖物的执行。抽象理论是否也适合公司法中股东的隐性实物出资被视为无效时，股东能否收回实物，可以讨论。不过，德国公司法判例同时允许隐性实物出资的补正，以缓和这种严厉的法律效果。通过股东决议，将金钱出资转换为实物出资的，并且符合了实物出资的条件，隐性实物出资就得到补正。[75][75]
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