2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(14)
新法在对判例确立的“隐性实物出资”法律制度进行了取舍，《政府草案》认为，原来的判例过于严厉，应当予以缓和。“隐性实物出资”的判断标准，往往不够明确，会给股东带来意想不到的责任，这并不符合法律的目的。[76][76]
同时，《政府草案》还指出，判例中隐性实物出资的补正并无太大的意义，因为隐性实物出资往往到公司破产时才发现，这是已经无法补正；因此，在法律中应当直接规定隐性实物出资的补正。[77][77]
在这一指导思想下，新《有限责任公司法》将原第19条第5款的规定移到第19条第2款第2句，同时在第19条第4款规定了隐性实物出资：“股东支付货币出资，但基于一项与承担出资义务相结合的约定，从经济上看，应当全部或者部分被视为实物出资的（隐性实物出资），股东的出资义务不能免除。但关于实物出资的合同和发生法律效果的行为，不因此而无效。股东的出资义务，在公司登记在商事登记簿时，与财产的价值相互抵消；如果财产后来才移转给公司，在财产移转时抵消。抵消在公司登记在商事登记簿之前，不发生效力。财产价值数额的证明责任，由股东承担。”根据新《有限责任公司法》第56条第2款，隐性实物出资的规定，同样适用于增资过程中。
由此可见，新《有限责任公司法》关于隐性实物出资的规定有三个特点：第一，继续沿用原来判例确认的隐性实物出资的概念；第二，缓和了原来判例中过于严厉的法律后果，规定隐性实物出资不影响实物出资的合同的效力，也即肯定隐性出资是一种合法的出资方式；第三，允许购买的实物价值与出资义务相互抵消，也就是说，将股东的责任限制在实物与现金的差额上。
《政府草案》认为，对于隐性实物出资的清偿效果，法律有意未将故意规避法律的行为作为例外，这样提高了法律的确定性。而且，在实务中应当考虑到，“现金库（Cash-Pool）”制度常常构成隐性实物出资。[78][78] 新法意在鼓励现金库制度的发展，因此，废除了联邦最高法院2006年判例中现金库过分严格的规则。[79][79] 如果采用现金库制度，康采恩各企业均将现金统一交付给控制企业，那么，在从属企业对控制企业有金钱债务的情形下，控制企业向从属企业出资时，所支付的现金直接进入现金库，这意味着，控制企业的出资义务与从属企业的债务相互抵消；根据新《有限责任公司法》第19条第4款，只要从属企业信用状况良好，控制企业的债权价值足额，那么控制企业的出资义务就可以得到免除；即使债权不足额，那么控制企业也仅仅对差额部分负责。
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