2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(15)
《政府草案》认为，这样的规定并未产生债权人保护的漏洞。“如果隐性实物出资具有足额的价值，那么，仅仅因为形式上不符合实物出资的规定，而要求股东再次出资作为惩罚，显然是不公平的。如果隐性实物出资价值不足额，那么，股东负有支付他负担的出资义务与财产价值差额的义务”，此时，再加上第19条第4款第3句关于举证责任的规定，足以保护债权人的利益。[80][80] 不过，有学者对此表示怀疑，其认为，在实务中，在公司经营过程中，债权人往往无法了解公司与股东的关系，难以扣押公司对股东的差额请求权；公司一般也不会主动对股东主张权利；只有到公司破产时，破产管理人才有可能行使该请求权，这对于债权人的救济可能已经太晚。[81][81]
按照新《有限责任公司法》第19条第4款的规定，隐性实物出资的制裁性大大降低，与《有限责任公司法》第9条第1款相比，只有股东的举证责任一项，仍可称得上制裁规定。[82][82]
联邦最高法院在2002年一个判例中确定的证据推定规则，即承担货币出资义务和进行抵消的交易之间的时间关系，[83][83] 在新《有限责任公司法》中被拒绝采纳。《政府草案》认为，“判例评价一项约定的货币出资经济效果时，考虑了承担货币出资义务和交易行为之间的时间关系；但与某些观点不同，草案拒绝做出这样的规定。因为这一期间很容易被规避；同时，由于已经对股东隐性实物出资的法律效果进行较大缓和，这样规定的必要性大大下降。而且，这种明确的期间规定，反而会给已经简化的法律规范变得复杂。”[84][84] 不过，《政府草案》同时明确表示，判例仍可在法律规定的范围内，继续发展对隐性实物出资的构成要件和证明责任规则。[85][85]
特别需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限责任公司法施行法》第3条第4款做出的过渡规定。根据其规定，对于2008年11月1日前实施的出资行为，如果根据旧法不产生免除出资义务的效果，那么其法律效果适用新《有限责任公司法》第19条第4款和第5款的规定。但在2008年11月1日前对此已有生效判决或者股东和公司的约定的，则仍然适用旧法。
也就是说，新法对2008年11月1日前的行为，具有不真正的溯及力，也就是说，对过去的法律事实，从新法生效时起，按照新法确定法律效果。根据《有限责任公司法施行法》第3条第4款，按照旧法规定不能免除出资义务的隐性实物出资，只要符合新《有限责任公司法》第19条第4款的规定，那么出资义务自2008年11月1日就全部或者部分消灭。这是考虑到，旧法中隐性实物出资的法律效果过于严厉，达到了不合理的程度，应当尽力缓和。因此，该过渡规定，赋予了新法不真正的溯及力。
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