2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(29)
新《有限责任公司法》第64条继续做出了同样的规定。根据《政府草案》的解释，虽然在新法中仍使用“支付”一词，但并不意味着要对其使用范围进行限制，判例中对支付的广义解释，应当继续被采纳。[163][163]
旧《有限责任公司法》第64条第2款的规定，以公司已经存在破产原因（发生支付不能或者资不抵债）为前提，并未规定董事实施的导致公司陷入破产的行为。新《有限责任公司法》填补了这一漏洞。[164][164] 《政府草案》同时也指出，扩展董事的责任是非常谨慎的，因为对于有限责任公司，董事负有服从股东指示的义务。不过，股东的指示如果导致公司陷入支付不能的情形，该规定显然违反了股东的法定义务，根据新《有限责任公司法》第64条所参引的《有限责任公司法》第43条第3款，董事有权拒绝服从。因此，如果董事怀疑对股东的支付可能导致支付不能，那么董事必须履行自己的职务义务，而不是简单服从股东的指示。[165][165]
新《有限责任公司法》第64条第3句规定：“如果向股东的支付，必然导致公司支付不能的支付，那么，董事负有相同的义务，但考虑到第2句规定的注意义务（即普通营业者的注意义务），不能发现的除外。”《政府草案》认为，“这一规定的适用范围非常有限，前提条件非常明确，对董事并无过分的要求。”[166][166]
《政府草案》特别指出，新《有限责任公司法》第64条第3句中，董事的支付行为与公司支付不能必须具有因果关系；如果股东已经支付了适当补偿，那么显然并无因果关系。[167][167] 同样，公司对股东支付后，公司仍可正常经营，经过较长时间后，才发生支付不能，也不能仅仅从“假如当初不支付，那么如今就不会支付不能”的条件关系出发，就认为二者具有因果关系。[168][168]
新《有限责任公司法》第64条第3句规定虽然比较谨慎，但与其它相关法律制度相比，确实为债权人提供了更有效的保护。根据新《有限责任公司法》第30条和第31条的规定，公司将用于保持注册资本的财产支付给股东的情形，而新《有限责任公司法》第64条第3句则规定了公司将财产支付给股东导致支付不能的情形。另一方面，《破产法》第129条以下公司向股东的支付行为的撤销，而根据新《有限责任公司法》第64条第3句，债权人可以向董事主张权利，得到更快的救济，同时，与破产法上的撤销权相比，新《有限责任公司法》第64条第3句规定的行为，债权人的举证责任较轻，他不需要证明受领人的恶意。[169][169]
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