2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(31)
关于股东担保的第三人贷款，新《破产法》第44a条接受了旧《有限责任公司法》第32a条第2款的规定，[173][173] 新《破产法》第135条第2款接受了旧《有限责任公司法》第32b条的规定，但将其作为破产法上的撤销权予以规定；[174][174] 同时，两条规定均将适用范围从补充自有资本性的贷款扩大到所有贷款。对于股东担保的第三人贷款或者经济上等同的债权，根据新《破产法》第44a条，第三人只能就超过股东担保范围的部分，在破产程序中对公司主张；根据新《破产法》第135条第2款，第三人在破产公司在破产申请前1年内偿还的，其偿还行为可以撤销。
与《破产法》类似，《撤销法》第6条也进行了修改，将适用范围扩大到一切股东贷款；同时，《撤销法》增加了第6a条的规定，这意味着，对于股东担保的第三人贷款，其还款行为，在法律规定的条件下，也可以在破产程序外撤销。《政府草案》指出，这填补了过去法律中，旧《有限责任公司法》第32b条指适用于破产程序，而还款行为不能在破产程序外予以撤销的漏洞。[175][175]
对于资不抵债的判断，在2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》生效前，判例认为，在判断公司是否资不抵债时，补充自有资本性股东贷款尽管作为后位破产债权，但仍计算在负债当中。除非股东明确做出表示，表明债权在公司其它债权人得到清偿后才清偿。[176][176] 这是因为，申请破产的董事，往往无法准确判断一项贷款是否属于补充自有资本性股东贷款。[177][177]
《政府草案》指出，新法取消了“补充自有资本性”这一概念，对一切股东贷款一视同仁，判断标准已经非常明确，因此，在判断资不抵债时，作为后位债权的股东贷款，不应算入负债。[178][178] 《法律委员会报告》不同意《政府草案》的做法，其认为，法律必须给董事提供明确的判断标准，因此，仍应遵循判例的观点，也就是说，只有债务人和债权人明确约定为后位破产债权的股东贷款，才能不算入负债。[179][179] 因此，新《破产法》第19条第2款第3句按照法律委员会的观点，对资不抵债的计算方式做了新的规定。
2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》关于股东贷款的新规定，可能会给股东带来新的风险。如果股东从资产良好的公司中收回贷款后，将股份让与第三人，那么，假如公司在1年内破产，偿还贷款的行为就可以被撤销，股东的利益将受到损害。在实务中，有学者建议，如果股东打算让与股权，那么，他应当收回贷款后1年再让与，或者将贷款债权与股权一并让与，才能避免风险。[180][180]
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