2008年德国有限责任公司法的改革/范剑虹(32)
4、 股东取回权的限制
与股东的贷款的基本思想一致，股东本应向公司出资，但却仅仅向公司提供财产使用权，而公司破产时又向公司主张取回权，显然对债权人也是非常不公平的。对于“补充自有资本性财产使用”，判例类推适用旧《有限责任公司法》第32a条的规定，确立了以下三个规则：
第一，股东将财产交给公司使用，如果具有补充自有资本性，那么，公司支付的租金导致公司自有资本不足注册资本的，将违反资本维持原则，公司有权请求股东返还租金。[181][181]
第二，补充自有资本性的财产，在破产程序中，公司有权在约定的时间内无偿使用，如果约定的时间构成滥用，那么在适当的时间内可以无偿使用，股东不得主张取回权。[182][182]
第三，如果公司本来可以利用该财产（包括以转租的方式利用），但由于该财产被股东转让或者被强制执行，导致公司无法继续使用，那么，股东应当予以补偿；即使破产管理人在有权使用期内自愿交出，也不例外。[183][183]
《法律委员会报告》指出，第一，与补充自有资本性股东贷款类似，“补充自有资本性财产使用”也应该适用于一切股东将财产提供给公司使用的情形。第二，对于公司经营必需的财产，如果公司被宣告破产后，股东可以随时行使取回权，那么公司将立即陷入无法经营的状况，进而难以进行重整；股东的这种行为是违反忠诚义务的。对此，可以参照《奥地利破产法》第26a条。即使股东不打算重整，这一行为仍然会给公司造成巨大损害。[184][184]
因此，新《破产法》第135条第3款规定：“债务人的股东将一项财产交给债务人使用或者行使，而且该财产对债务人继续经营具有重要意义，在破产程序期间，最长自宣告破产时起算1年，股东不得主张取回权。对于财产的使用或者行使，股东可以得到补偿；补偿按照破产宣告前1年内支付的平均报酬计算，使用期间更短的，按照该期间的平均数计算。”同时，根据新《破产法》第135条第4款，与股东贷款类似，在新《破产法》第39条第4款和第5款中的例外情形中，同样排除新《破产法》第135条第3款的适用。
根据《法律委员会报告》的解释：
第一，新《破产法》第135条第3款将公司的使用权明确规定为宣告破产后1年，这是因为，如果有希望重整，通常在1年之内破产管理人能够与股东达成协议，此期间经过后，如果仍未达成协议，股东请求返还财产，是合理的。
第二，如果股东与公司原来的约定是有偿使用，那么，股东仍应有权继续取得报酬。过去判例规定的无偿使用，让股东做出过分的牺牲，是不合理的。而且，如果报酬不合理，破产管理人可以权衡利弊，通过终止合同避免对公司不利的后果。
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