用人单位应着重掌握的上海高院若干规定/孙斌(2)
笔者意见：
该规定可在一定程度上帮助用人单位解决日常事务中的一个重大问题：员工调岗纠纷。
由于用人单位直接与员工协商调动岗位的冲突比较大，双方可在劳动合同或者规章制度中规定变更劳动合同方式，即向指定邮箱发送邮件。通过无形的电子邮件避免一定程度上的冲突，待员工按邮件要求到新岗位报到工作（最好在事后发放的相关文件上签字），即调岗成功。
3、五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
笔者意见：
如员工解除劳动合同前一个月工资高于员工本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按本条规定支付代通知金；如员工解除劳动合同前一个月工资低于本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按《劳动合同法实施条例》第二十条规定支付代通知金。
4、六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
笔者意见：
由于该条规定不具有实际操作性，建议用人单位在培训协议中特别约定：“在劳动合同期满、服务期限未到期继续履行期间，用人单位提前三天通知劳动者并明确放弃对剩余服务期要求的，双方的劳动合同终止。”
5、八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
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