用人单位应着重掌握的上海高院若干规定/孙斌(4)
笔者意见：
用人单位如果没有依法制定规章制度或者根本没有规章制度，在劳动争议仲裁（诉讼）中用人单位可以主张参照同行业多家企业依法制定的规章制度追究其违反劳动合同的责任。
8、十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。
笔者意见：
如用人单位对支付补偿金的标准以及竞业限制的时间把握不准，可在竞业限制协议中暂不作明确规定。待竞业限制条款生效后每月支付的补偿金暂按正常情况下员工前十二个月平均工资的20%支付。如员工有异议，再协商确定新的支付标准。
竞业限制的时间，用人单位两年以内何时不愿再履行竞业限制条款，只需提前一个月通知劳动者即终止。
9、十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算
用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
笔者意见：
国有企业、集体企业凡具备条件进行企业改制、转制的，应当及时进行企业改制、转制。只要依法与劳动者解除劳动合同支付经济补偿，不论改制、转制后投资主体是否变化？员工工作地点、岗位是否改变？改制前的工作年限均不连续计算。这一点与华为公司恶意规避法律规定的行为有本质不同。
10、二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题
根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
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