论宪法的司法化/谢维雁(4)
叁 宪法司法化之障碍
从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：
（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[5](21页)但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[5](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。
（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉
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