论破坏计划生育的犯罪/滕传枢(3)
一 以牟利为目的，私自为育龄妇女摘除节育环，或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的，可以依照治安管理处罚条例和国务院有关劳动教养的规定，酌情予以行政拘留、罚款，或者收容劳动教养，并没收其非法所得的财物及违法活动用具；
二 以牟利为目的，私自为育龄妇女摘除节育环，方法粗野，伤害妇女身体的，依照刑法规定的伤害罪惩处；
三 对于借摘除节育环，强行奸污妇女的，依照刑法规定的强奸罪惩处；
四 数人合伙私自为多名育龄妇女摘除节育环，扰乱社会秩序，情节严重，妨害计划生育工作的，对首要分子依照刑法规定的扰乱社会秩序罪惩处；
五 以造谣、欺骗手段私自为育龄妇女摘除节育环，骗取大量财物的，依照刑法规定的诈骗罪惩处；
六 借摘除节育环调戏、侮辱妇女，或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节严重的，依照刑法规定流氓罪惩处。”
这一《通知》的下达，无疑对打击破坏计划生育的犯罪起来积极的作用。但是无论从立法角度和司法实践考察，《通知》显然不能解决对破坏计划生育的犯罪追究刑事责任的问题，而且无论在理论上和实践中都导致了下述两个难以解决的问题。
第一 混淆了罪与非罪的界限，往往放纵了犯罪。由于刑法没有破坏计划生育罪的罪名。《通知》只能将追究刑事责任限制在“利用为育龄妇女摘除节育环，进行各种违法犯罪活动的”范围内。首先，《通知》把破坏计划生育的范围缩小成了仅是“利用为育龄妇女摘除节育环”，如果是采取其他方法。比如搞假结扎等，就不在“惩处”的范围内了。其次，这里的“各种违法犯罪活动”是指刑法和治安管理处罚条例上已有明文规定的违法犯罪活动。并未包括法律尚未规定的“破坏计划生育罪”在内。如果没有触犯已有罪名的，当然也不在“惩处”之列，这样范围就更小了。《通知》中“对于群众私自为育龄妇女摘除节育环，影响推行进行计划生育，但没有进行违法犯罪活动的，应着重进行批评教育”这一段话本身在逻辑上就是矛盾的，既然实行计划生育是基本国策，“宪法和法律都有明确规定”，那么私自取环，影响计划生育推行的行为，必然是违法行为，其中危害严重的就是犯罪行为。哪会存在“但没有进行违法犯罪的”情况呢？
再从《通知》的具体条文看，也是难以对有关破坏计划生育的犯罪定性和处罚的。例如按《通知》的第二点，前提是以牟利为目的（主观要件），如果并非以牟利为目的，哪怕私自取环方法粗野伤害了妇女身体的，也定不了伤害罪。即使以牟利为目的，也还有一个故意伤害还是过失伤害的问题的。一般讲，以牟利为目的取环伤害了妇女身体的，其主观上并无伤害之故意，那么按照过失伤害，必须达到重伤以上才能定罪。这显然畸轻了。再如按《通知》的第五点，其诈骗数额要是达不到“较大”或“巨大”的，无理由按诈骗定罪。即使达到，如果没有诈骗情节及手段的，也无法以诈骗定罪。而现实中私自取环者即使牟利，采取造谣和欺骗手段的少见。多数付酬者系自愿。除此而外，按《通知》中的其他条款执行，也存在类似上述难以定罪的情况，如果不法分子在私自奇幻时并非以牟利为目的，也未调戏侮辱妇女的，则连治安处罚和劳动教养都处罚不了。
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