涤除权初探/万欣(2)
到了《物权法》，在担保法司法解释的基础上又进了一步，物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”虽然此条规定了未经抵押权人同意不得转让抵押物，但是结合《物权法》第十五条关于未办理物权登记的不影响合同效力的规定，一般认为这不是一条效力禁止性规定，对于转让合同的效力认定并无影响，只是影响物权登记问题。此条法律规定与司法解释的规定之间存在的一个重要变化就是对于涤除权的行使主体－受让人来讲，没有“取得抵押物所有权”的前提条件了，即受让人即便尚未取得所有权，也同样可以基于买卖合同行使涤除权，代为清偿债务，以涤除抵押权，实现交易目的。
从以上四个法律文件的演变过程可以看出，法律对于抵押物的转让行为从禁止到宽松，其立法原意显然是在保护抵押权的同时，鼓励交易。既避免了因为抵押人的恶意转让抵押物侵害抵押权，也避免了抵押权人滥用权利，妨碍交易自由。但是，由于物权法关于涤除权的规定仅此一句，缺乏配套规定，在司法实践中容易引发一定争议。
二、 行使涤除权的几个问题
1、 行使主体的确定
如前文所述，行使涤除权的主体已经从“取得抵押物所有权的受让人”演变成“受让人”了，但是对于抵押权人来讲，依据什么来判断受让人身份呢？换句话说，在抵押人和受让人同时找到抵押权人要求行使涤除权自无疑义（实际上这种情况就是抵押人同意，可适用191条第一款之规定），但是当某人找到抵押权人自称是受让人，要求行使涤除权，代为清偿全部债务以消除抵押权，但是抵押人拒绝配合时，抵押权人如何判断其受让人身份呢？笔者认为在抵押人拒不配合的情况下，抵押权人可以依据生效法律文书载明的受让人身份来确定其是否是适格的涤除权行使主体。即在抵押权人和受让人无法就行使涤除权达成一致的情况下，受让人完全可以通过诉讼要求抵押人继续履行合同，配合办理过户手续，同时要求行使涤除权代为清偿债务以消除抵押权，通过法院判决来达到确定自己是有权行使涤除权的民事主体的目的。但是如果单独起诉抵押权人要求行使涤除权，在法理上是可行的，但是目前民事案由中没有此案由，估计立案会存在困难。
2、 抵押人是否有权拒绝受让人行使涤除权
对于抵押人和受让人来讲，一般来讲此二者之间存在买卖合同关系。抵押人在不具备法定或者约定的抗辩权的情况下，作为出卖人其无权拒绝买受人支付合同约定的价款。在买卖标的物被设定抵押权的情况下，买受人基于买卖合同所享有的代为履行权，本身就属于支付合同价款的一种特定表现形式，基于诚信原则，笔者认为抵押人在合同继续履行的情况下，没有权利拒绝受让人行使涤除权以使交易完成。同理，根据最高法院公告的相关案例，也明确了抵押人无权主动要求受让人行使涤除权，进一步证明涤除权的行使与否完全是受让人的单方权利，抵押人的意见并无意义。
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