行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教(5)
在事实条件上，立法往往采取比较模糊的策略，如规定，“根据扑救火灾的需要”、“必须进行拆除才能避免重大损失”、“在紧急情况下” 、“必要时”、“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”等等词汇。这些不确定法律概念，大部分都是一些价值性的概念，对于这些概念的判断，在很大程度上依赖于消防行政工作人员根据当时的火险情况，进行主观价值评估，就有较大的裁量空间，对相对人的权益往往会造成较大损害。而消防法对此作不做具体规定的理由主也要是为了充分实现消防行政的目的。那么，为什么立法者或者行政机关都没有从正面解释“根据扑救火灾的需要”，“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全”等词汇呢？也许，实践中对这些词汇的把握就十分琐碎，如果再作更加细致的解释，会使概念不周延，或者说根本不可能。这类不确定法律概念的运用，在消防领域会有受到很强的事实因素的冲击，因而此处行政经验的累积很重要，因为火势的大小往往是一个逐步发展的过程，消防工作人员要在极短时间内，应该采取何措施，如何采取措施，如果错过了火势扑面的时间点，会对公共利益造成重大的损害。对于这个很可能发生争议的经验问题，无论立法者还是行政机关都作了回避。
在法律条件上，通常采取列举的方式进行规定，如《中华人民共和国消防法》（2009）第45条规定的可以采取六种具体事项，且没有兜底的条款，这对于裁量权的控制还是有一定的效用的。另外在所采取的手段方面，我观察到在《山西省消防条例》（2010）中规定在即时强制具体实施手段方面规定了除新《消防法》规定的“破损或拆除”以外，在这之前规定了“清障”。从对三词的含义来看，采用“破损或拆除”的手段当然可以达到预定的目的，但是有些时候，也许并不需要采取这么破坏性的手段就可以达到行政目标，“清障”意味着可以采取多样的不同程度的手段，如“挪开”，“撤除”等等，这样的规定意味着消防工作人员在行使权力时要考虑现场的不同情况，运用比例原则，在保护公共利益的同时，采取对行政相对人损害最小的手段，而不是一股脑儿得适用最强的“破损或拆除手段”。对于何时应该使用“清障”手段，何时可采取“破损或拆除”手段，这一条例并没有规定，需要消防行政机关在实践中总结经验加以归纳才行。
另外，在程序设计方面，有关法律规范也是少之又少。根据笔者观察，关于消防行政强制程序方面的规范，在《河南省消防行政强制程序暂行规定》（2010）中有所规定，如其第3条规定了，“消防行政强制的实施应当遵循依法、必要、适度原则”。第4条规定消防行政即时强制行使：“不得滥用，不得擅自扩大行政强制的适用范围”。第5、6条规定了消防行政强制所应该遵循的程序：“实施消防行政强制，执法人员不得少于两人，并应出示执法证件。”、“告知当事人陈述申辩的权利以及提起行政复议或诉讼的权利”。除了这些原则性的规定以外，在分则中还规定了实施具体强制措施所应遵循的程序规定，如对于临时查封措施，第17条规定的，“情况危急、不立即查封可能严重威胁公共安全的，消防监督检查人员可以在口头报请公安机关消防机构负责人同意后立即对危险部位或者场所实施临时查封，并在临时查封后二十四小时内依照第十五条、第十六条的规定制作并送达《临时查封决定书》。”但这也只是在事后采取的程序补全措施，当然这有利于行政相对人进行权力的救济，同时也会对消防行政机关有一定的自我约束作用。但如何把裁量的控制提前，将权力的滥用规制在事前或事中或许会得到更好的效果。
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