论刑法适用解释/闫显明(12)
实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于：忽略了一个重要的步骤——刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。
找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
上述案例的刑法适用思维过程是：
解释：刑法第236条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。
归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。
判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪。
二、刑法适用解释存在之论证
三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人），第三部是得出结论（苏格拉底会死）。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中‘人’的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的‘人’的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会‘死’，第二个前提告诉我们这个像子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是‘苏格拉底’，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ”。
可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 ，例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围），然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决。
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