审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的主要问题及司法对策/刘忠杰(2)
2、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位
《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。
3、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚
根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。
三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析
根据目前我国的国情及立法与司法现状，应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。
（一）案由确定问题
根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
（二）受害人的案由选择权问题
就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。
（三）医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题
根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。
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