执行处分的既判力现实性考察----执行异议驳回后不具有另行起诉的权力/董少谋(2)
既判力观念渊于罗马法，盛行于德、日、法等大陆法系国家，“是指确定的终局判决裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制通用力。按此，当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和裁判 ”。简单地说，判决的既判力是“诉讼上所表现的一事不再理的理念而已 ”。由此不难看出，既判力的概念讲的是判决的强制通用力，而视乎不包括裁定的强制通用力问题。那么，作为执行处分的裁定有没有既判力呢？
民事裁定就其内容而言，从《民事诉讼法》第140条的规定看有不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、财产保全和先予执行、准许或不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决中的错误、中止或者终结执行、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书和其他需要裁定解决的事项等11种裁定形式。就效力而言，从《民事诉讼法》第141条规定看对于确定的裁定“是发生法律效力的裁定”。按照我国民事诉讼法学界通说，“民事裁定是人民法院依法作出的，是法律规定在具体程序问题上的适用，因而民事裁定也具有法律上的约束力”。但又“由于民事裁定是对诉讼中的具体程序问题作出的决定，一般只涉及参与诉讼的人，不涉及诉讼程序以外的其他人，不需要诉讼程序以外的其他人协助履行或遵守，因而，民事裁定一般只对当事人和其他诉讼参与人以及作出裁定的人民法院有拘束力，而对社会没有普遍拘束力” 。由此可知，我国学界认为裁定一般是解决程序问题的，仅具有形式上的确定力（即有拘束力），而不具有实质上的确定力，在此前提下是不承认裁定有既判力的。
从大陆法国家看，德国、日本的民事诉讼法学界一般认为，“法院就实体权利争点所作的意思表示原则上以判决行之，以裁定行之者乃属意外；而法院就程序事项所为的意思表示，原则上以裁定行之，以判决行之者也属例外 ”。但是，从法律规范上看并没有严格区分判决与裁定的适用范围，而对于基于诉讼要件或上诉的合法要件有欠缺而以诉或者上诉不合法为由判定予以驳回的也称为诉讼判决 。由于德、日学理普遍认同诉讼判决的既判力，因而，其认同的理由同样可以适用在裁定上。台湾地区的民事诉讼法学者认为法院“裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容，既有既判力，否则无既判力可言 ”。我国一些民事诉讼法学者也认为“就立法论而言，无论裁定的客体是以实体权利或法律关系为内容，还是以程序事项为内容，均有既判力 ”。基于此，执行处分的裁定无论其是以实体权利为内容，还是以程序事项为内容，都有既判力。【执行处分的现实性分析】
通过对执行处分的既判力考察，我们观在可以看出两份裁判相矛盾根源题在于：陕西省高级人民法院的后一份判决〔（2001）陕民初字第3号民事判决〕没有遵循既判力理论，案外人省电力公司在执行异议驳回后不具有另行起诉的权力。当然，从完善执行异议之诉的角度讲，我国现行民事诉讼法由执行员在执行程序中以裁定解决实体权利纠纷，用执行程序代替审判程序的设计存在一定的问题。其一，审判程序的职能是确认民事权利义务；而执行程序的职能是实现民事权利义务的。这样的设计混淆了审判程序与执行程序的功能。其二，由执行员审查执行异议违背了审、执相分离的原则。其三，以审查代替审理无法保障案外人行使诉权。其四，由于案外人对执行处分的判定不能上诉，因而违背了二审终审的审判原则。合理的思路是设立案外人的执行异议之诉，从立法上规范案外人提起执行异议之诉的条件、时间，执行异议之诉的管辖法院、审理期限以及审理程序。这样才能彻底解决案外人对执行异议驳回后的另行起诉问题。
总共3页
[1] 2
[3] 上一页 下一页