民事附带行政争议诉讼问题研究/李军毅(13)
2、民事诉讼附带物权登记行为争议的审理
不动产登记行为，是指把土地及定作物的所有权和他项权利（用益物权与担保物权）的取得、丧失与变更，依法定程序记载于专职机关所掌握的专门的登记簿上。新颁布的物权法第六条也将登记行为作为不动产变动的公示原则，以明示的形式确定下来。同时该法第九条也规定在物权变动原因为民事法律行为时，登记为不动产的物权变动要件。但对于不动产登记行为法律性质的争议，并未因物权法的出台而尘埃落定，反而旧话重提，并将争议由理论延伸到实践。争议之一,不动产登记行为是具体行政行为，还是民事行为？ 不动产登记行为的性质为何？主要有两种观点：一是认为为具体行政行为；二是认为为民事上行为。产生这种争议的一个重要原因是具体行政行为判断标准不明，具体行政行为的判断标准是一个在理论与实践上均存在激烈争议的话题。但司法实践一般认为具体行为应具备以下几个要件：第一，行政诉讼主体具有国家职权。第二，行政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三，行政行为必须是对公民、法人或其他组织的合法性产生实际影响的行为。结合实践来看，不动产登记并非源于当事人自愿，而是因国家行政职权的强制，申请人必须登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效认可及保护。因此我们认为，不动产登记行为符合具体行政行为的判断标准。不动产登记行为既为具体行政行为，又为民法上的“事实”行为。
其实，作为具体行政行为的不动产登记，“登记”二字已将不动产登记行为在行政法上的法律性质彰显无疑。登记为行政确认的表现形式之一，指的是行政主体应申请人申请，在政府的登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以确认的行为。房屋登记为其典型。行政确认行为中，行政主体证明和确定特定的既存事实和法律关系。由于行政确认对行政相对人的权利义务不具有直接处分性，其是否具有可诉性，在行政法理论上有争议，实践中则持肯定态度。由于不动产登记行为为行政确认行为，登记内容是对某种事实的认定而非行政裁决。因此，我们认为，法院在民事附带行政登记争议的案件中，应区分不同情况作出裁决：
⑴对于民事诉讼所附带的不动产登记属无效行政行为的，人民法院在民事诉讼经过审查其效力后，认定为无效行政行为后，可以直接宣布其无效,不必将附带的不动产登记争议交由行政审判庭去审查。对于民事争议依据查证的事实依法作出裁判。
⑵对于民事诉讼所附带的不动产登记属非无效行政行为的形式审查行为，人民法院在民事诉讼中对其合法性进行审查并作出是否含法的确认。其理由是：此不动产登记争议是关联的民事争议纠纷的先决问题或前提问题；且不动产登记争议是形式审查的行政行为，是不复杂的行政行为；人民法院的民事诉讼能够审查这种行政行为，我国在《中华人民共和国行政诉讼法》颁布和实施前就是由人民法院的民事审判庭依据《民事诉讼法（试行）》审理行政案件的。人民法院在民事审判中可以对形式审查的行政行为作出裁断，再对民事争议作出裁判。在此种民事诉讼附带的式审查的不动产登记的诉讼中，人民法院可以通知相关的行政登记机关应诉，这有利于提高行政机关的行政执法水平。人民法院对此应该有司法解释，权力机关应该有相应的立法规定。
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